ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/30483/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 серпня 2022 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                       головуючого - судді:                       Собківа Я.М.,    
                                             суддів:                       Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,
                  за участю секретаря:                       Вишняк В.С.,              

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз», Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2022 року у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними дії, зобов`язання вчинити дії,- 

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило:       
- визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, що полягає у нерозгляді заяв від 13.09.2021 №491007.1.-СЛ-8545-0921 та від 23.10.2021  №491007.1- СЛ-11042-1021;
- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затвердити обсяг різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в розмірі 778161,00 тис. грн.;
- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг включити Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" в Реєстр підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу у відповідності до Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу".
Також позивачем подано заяву про забезпечення позову, шляхом: 
- заборонити органам та особам, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, вчиняти дії із стягнення заборгованості АТ "Дніпрогаз" перед АТ "Укртрансгаз" та АТ "НАК "Нафтогаз України", що підлягає врегулюванню в порядку визначеному нормами Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", а саме, заборонити вчиняти будь-які виконавчі дії по примусовому стягненню заборгованості АТ "Дніпрогаз":
          перед АТ "Укртрансгаз" у сумі 186 582 865 грн., яка виникла до 31.12.2020 за договором про надання послуг з транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015 та стягнута на підставі постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 у справі №904/2732/18;
          перед НАК "Нафтогаз України" у сумі 104 708 654,02 грн, яка виникла до 31.12.2020 за договором купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних та власних потреб №13-118-ВТВ від 04.01.2013 та стягнута на підставі постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 року у справі №904/1224/18;
- зупинити стягнення на підставі наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.08.2019 у справі №904/2732/18, виданого на виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 - до набрання рішенням по даній справі законної сили;
- зупинити стягнення на підставі наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2019 та дубліката наказу Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2019 по справі №904/1224/18, виданих на виконання постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 - до набрання рішенням по даній справі законної сили.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2022 року заяву задоволено частково. 
Заборонено органам та особам, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, вчиняти дії із стягнення заборгованості АТ "Дніпрогаз" перед АТ "Укртрансгаз" та АТ "НАК "Нафтогаз України", що підлягає врегулюванню в порядку визначеному нормами Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", а саме, заборонити вчиняти будь-які виконавчі дії по примусовому стягненню заборгованості АТ "Дніпрогаз":
          - перед АТ "Укртрансгаз" у сумі 186 582 865 грн., яка виникла до 31.12.2020 за договором про надання послуг з транспортування природного газу №1512000733 від 17.12.2015 та стягнута на підставі постанови Центрального апеляційного господарського суду від 01.08.2019 у справі №904/2732/18;
          - перед НАК "Нафтогаз України" у сумі 104 708 654,02 грн, яка виникла до 31.12.2020 за договором купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних та власних потреб №13-118-ВТВ від 04.01.2013 та стягнута на підставі постанови Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 року у справі №904/1224/18. 
          В задоволенні решти вимог відмовлено.
Не погодившись із вказаною ухвалою суду, Акціонерне товариство «Укртрансгаз», Національне комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2022 року та прийняти нове рішення, яким скасувати заходи забезпечення позову.   
Заслухавши суддю-доповідача, представників, що з`явились у судове засідання, дослідивши матеріали справи, правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі. Метою застосування заходів забезпечення позову є, перш за все, захист прав позивача до ухвалення рішення у справі.
За змістом   статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
При цьому, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову та доведеності належними доказами обставин, на які посилається заявник в заяві; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Таким чином, суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи наявна хоча б одна з вищенаведених обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
За правилами частини 1   статті 77 КАС України   тягар доведення необхідності вжиття заходів забезпечення позову з наданням відповідних доказів покладається саме на позивачів, які ініціюють таке клопотання.
Заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути співмірними з позовними вимогами. Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи з забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Суди не вправі вживати такі заходи до забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.
За своєю суттю інститут забезпечення позову в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Із наведеного випливає, що вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову. 
Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Господарського суду Дніпропетровської області від 07.08.2019 №904/2732/18 стягнуто з АТ "Дніпрогаз" на користь АТ "Укртрансгаз" 186 582 865,00 грн., з яких: сума заборгованості за послуги балансування - 150 352 665,60 грн., 3% річних у сумі 2814044,63 грн.
          Наказом Господарського суду Дніпропетровської області від 19.02.2019 №904/1224/18 стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 100931333грн. 53коп. заборгованості; 3437195грн. 64коп.  пені; 340124грн. 85коп. 3% річних; 616700грн. судового збору за подання позову до Господарського суду Дніпропетровської області; 925050грн. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.11.2018 у справі №904/1224/18.
          Як встановлено судом першої інстанції, заборгованість, що стягнута за рішеннями судів (№904/2732/18 та №904/1224/18) та яка підлягає врегулюванню у відповідності до процедур, передбачених Законом України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу", стягується у примусовому порядку у межах виконавчих проваджень, які перебувають на виконанні у приватних виконавців ОСОБА_1 (ВП №67460056) та ОСОБА_2 (ВП №62704083), що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру боржників. 
           26.08.2021 року набув чинності Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" від 14.07.2021 №1639-IX (далі - Закон №1639-IX).
          Статтею 2 вказаного Закону визначено, що його дія поширюється на відносини із врегулювання заборгованості за придбаний у НАК "Нафтогаз України" природний газ, послуги з його розподілу і транспортування та виключно на суб`єктів ринку природного газу, що включені до Реєстру.
          Як вбачається з матеріалів справи, заборгованість Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" перед АТ "Укртрансгаз" та НАК "Нафтогаз України" виникла за наслідками виконання умов договорів щодо купівлі-продажу природного газу від 04.01.2013 №13-118-ВТВ та від 17.12.2015 №1512000733, про що зазначено в постановах Центрального апеляційного господарського суду від 13.02.2019 №904/1224/18 та від 01.08.2018 №904/2732/18.
          Таким чином, порядок врегулювання погашення зазначеної заборгованості підпадає під дію Закону №1639-IX. 
У зв`язку з прийняттям Закону №1639-IX позивач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг із заявами 13.09.2021 №491007.1.-СЛ-8545-0921 та від 23.10.2021 №491007.1- СЛ-11042-1021, в яких просив затвердити розрахунок різниці між фактично обгрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються АТ "Дніпрогаз" за затвердженими тарифами на розподіл природного газу; включити АТ "Дніпрогаз" до Реєстру підприємств, які беруть участь у процесі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу у відповідності до положень Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу".
Однак, як стверджує позивач, регулятор ухиляється від прямих обов`язків, передбачених нормами чинного законодавства щодо затвердження розрахунку різниці між фактичною обгрунтованою варістю послуг з розпозділу природного газу, що надаються АТ "Дніпрогаз" та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу, чим унеможливлює реалізацію положень Закону щодо участі позивача в процедурах врегулювання заборгованості. 
          Відповідно до статті 4 Закону №1639-IX взаєморозрахунки в цілях погашення заборгованості, визначеної статтею 1 цього Закону, здійснюються за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються операторами газорозподільних систем, та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на розрахункову дату - в цілях погашення заборгованості операторів газорозподільних систем, у тому числі підтвердженої судовими рішеннями та/або реструктуризованої, не сплаченої станом на розрахункову дату: за договорами транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року, особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 1 січня 2020 року, а також за договорами купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних та власних потреб, укладеними з НАК "Нафтогаз України".
          Тобто, положення Закону №1639-IX імперативно вказують та містять спеціальний порядок виконання судових рішень про стягнення заборгованості, врегульованої цим Законом, який відмінний від Закону України "Про виконавче провадження". 
          При цьому, судові рішення про стягнення заборгованості що підлягають врегулюванню із застосуванням процедур, передбачених Законом №1639-ІХ, не підлягають примусовому виконанню за правилами Закону України "Про виконавче провадження".
          З огляду на викладене вбачається існування реальної загрози неможливості виконання рішення суду у даній адміністративній справі, оскільки на даний час вживаються заходи по фактичному стягненню з позивача боргів та штрафних санкцій, для яких нормами Закону №1639-IX встановлено особливий порядок їх врегулювання та виконання (реалізація) яких знаходиться в безпосередній залежності від дій відповідача.
          Крім того, у разі повноцінного проведення виконавчих дій та закінчення виконавчих проваджень №67460056 та №62704083 в порядку, визначеному Законом України "Про виконавче провадження", застосування приписів Закону №1639-IX, відповідно до якого, на думку позивача, варто здійснити затвердження розрахунку різниці між фактичною обгрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, буде неможливо. 
З поданих до матеріалів справи позивачем доказів вбачається, що до моменту набрання рішенням законної сили у цій справі він зазнає невиправданих витрат, які в подальшому неможливо буде компенсувати, саме:  постановами від 03.08.2020 року ВП №62704083 на кошти та на майно боржника (АТ "Дніпрогаз") накладено арешт.
          Відповідно до платіжних доручень від 10.11.2021 року №1299_6, №1299_4, №1299_2 та банківських виписок з рахунків Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" стягуються кошти в межах вчинення виконавчих дій у виконавчих провадженнях №67460056 та №62704083, а постановою від 03.08.2020 року ВП№62704083 про накладення арешту на майно підтверджується позиція позивача про вилучення належних йому транспортних засобів, які задіяні у господарській діяльності, у тому числі у діяльності з виконання функцій по забезпеченню безперебійного та безаварійного функціонування газорозподільної системи міста Дніпро та прилеглих до нього населених пунктів. 
З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що у разі невжиття заходів забезпечення позову в цій справі, існує об`єктивний ризик того, що до вирішення справи по суті органи та особи, які вчиняють виконавчі дії із стягнення заборгованості АТ "Дніпрогаз" перед АТ "Укртрансгаз" та АТ "НАК "Нафтогаз України" проведуть всі дії, передбачені Законом України "Про виконавче провадження" в межах виконавчих проваджень №67460056 та №62704083, які призведуть до неможливості відновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду з цим позовом. 
Отже, незастосування заходів забезпечення позову у межах спірних правовідносин створює очевидну небезпеку та ускладнення ефективного захисту (поновлення) оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, що відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Крім того, забезпечення позову у даній справі не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті.
          Згідно Рекомендації №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта.
Доводи апеляційних скарг висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді питання щодо забезпечення поову неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Отже, слід погодитись з висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення заяви.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.   315, ч. 1 ст.   316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями    312,    315,    316,    321,    322,    325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Укртрансгаз», Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» - залишити без задоволення.     
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2022 року залишити без змін.      
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

             Головуючий суддя                                                                               Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

             Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.

Повний текст постанови виготовлено - 04 серпня 2022 року.