22-ц/804/986/22 
                                                                                233/5618/21 
                                               
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

Єдиний унікальний номер 233/5618/21
Номер провадження 22-ц/804/986/22

20  липня 2022 року         

Донецький апеляційний суд в складі колегії:
судді-доповідача Гапонова А.В.
суддів Никифоряка Л.П., Новікової Г.В.
за участю секретаря: Ротар Я.Б. 

учасники справи:
позивач: ОСОБА_1 
відповідач: Комунальний заклад «Донецький палац молоді «Юність»

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання сплатити заробітну плату, 

- за апеляційною скаргою Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність»

на рішення  Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 16 лютого 2022 року, повний текст якого складено суддею Бєлостоцькою О.В. в м. Костянтинівка в приміщенні Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області 16 лютого 2022 року, -
ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ 
У грудні 2021 року позивач звернувся Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області з позовом до Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання сплатити заробітну плату.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що працює електроосвітлювачем сценічної служби устаткування в Комунальному закладі «Донецький палац молоді «Юність». 26 жовтня 2021 року його було ознайомлено з Наказом по КЗ «Донецький палац молоді «Юність» від 26 жовтня 2021 року № 137 про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19. 03 та 05 листопада 2021 року його було повідомлено про те, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ він має зробити щеплення від COVID-19 та надати медичну інформацію щодо вакцинації до 05 листопада 2021 року, в іншому випадку його буде відсторонено від роботи із позбавленням заробітної плати. 08 листопада 2021 року йому вручили наказ № 254к/тр про відсторонення від роботи через відсутність щеплення від респіраторної хвороби COVID-19. Вважає, що зазначений наказ підлягає скасуванню як незаконний та такий, що грубо порушує його конституційні і трудові права. 
У зв`язку з наведеним просив визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 08 листопада 2021 року № 254к/тр про відсторонення його від роботи; поновити його на роботі та зобов`язати відповідача виплатити йому невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ
16 лютого 2022 року рішенням Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області позов ОСОБА_1 до Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання сплатити заробітну плату  задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ начальника в.о. директора Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» від 08 листопада 2021 року № 254к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 ».
Зобов`язано Комунальний заклад «Донецький палац молоді «Юність» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 08 листопада 2021 року № 254к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів. 
В задоволенні іншої частини позовних вимог  відмовлено.
Стягнуто з Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» судовий збір в дохід держави в розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) гривень 00 копійок.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погодившись із вказаним рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить рішення суду першої інстанції скасувати  в частині визнання незаконним та скасування наказу та зобов`язання відповідача нарахувати та сплатити позивачу середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи та ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Обґрунтовуючи свою скаргу, відповідач зазначив, що відсторонення позивача відбулося з дотриманням норм діючого законодавства.

АРГУМЕНТИ ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Позивач  не скористався своїм правом на подання відзиву відповідно до вимог статті 360 ЦПК України.

В АПЕЛЯЦІЙНОМУ СУДІ
24 червня 2022 року на електронну адресу апеляційного суду від учасників справи надійшли клопотання про розгляд справи за їх відсутності у зв`язку з обставинами, пов`язаними з військовими діями на території України.
Отже, сторони належним чином повідомлені про день та час розгляду справи, у судове засідання не з`явились, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Відповідно до ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційного оскарження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а рішення суду першої інстанції залишити без змін з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено.

ОСОБА_1 з 06 вересня 2017 року обіймає посаду електроосвітлювача сценічної служби устаткування Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність», що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (а.с.12).
Відповідно до п.7 наказу КЗ «Донецький палац молоді Юність» від 23 вересня 2021 року № 120 працівників палацу було зобов`язано надати до відділу кадрів документ (сертифікат) встановленого зразку, зокрема сформований з використанням мобільного додатку ОСОБА_3 , що підтверджує : повний курс вакцинації від СОVID-19; вакцинацію від СОVID-19 однією дозою дводозної вакцини; факт одужання від СОVID-19; негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції (ПЛР), що діє 72 години (а.с. 29-31).
Із наказом від 23 вересня 2021 року № 120 ОСОБА_1 ознайомлений, про що свідчить його власноручний підпис із позначкою про незгоду (а.с.31 на звороті).
Наказом відповідача «Про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19» від 11 жовтня 2021 року № 129 встановлено, що відповідно до наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 працівники комунального закладу «Донецький Палац молоді» «Юність» підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, про що доведено до відома останніх, в тому числі і до позивача по справі ОСОБА_1 , який висловив свою незгоду (а.с.32-33).
Наказом відповідача по справі «Про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19» від 26 жовтня 2021 року № 137 із змінами, внесеними наказом № 141 від 04 листопада 2021 року, працівникам комунального закладу «Донецький палац молоді» «Юність» було наказано вакцинуватись до 07 листопада 2021 року включно повним курсом вакцинації; попереджено, що працівники палацу, обов`язковість профілактичних щеплень яких визначена Переліком та які ухиляються або відмовляються від проведення таких профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, будуть відсторонені від роботи (виконання робіт) без збереження заробітної плати до моменту щеплення відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.34-36, 39-41).
Із наказами відповідача «Про обов`язкові заходи щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби СОVID-19» від 26 жовтня 2021 року № 137 та про внесення змін до цього наказу від 04 листопада 2021 року № 141 позивач ОСОБА_1 був ознайомлений, про що свідчить його власноручний підпис (а.с.36,41).
Повідомленням відповідача від 03 листопада 2021 року № 1 до відома ОСОБА_1 було доведено про обов`язковість з 08 листопада 2021 року щеплення проти СОVID-19 та запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19 або негативний результат тестування на СОVID-19 методом ПЛР або експрес-тест на визначення антигену коронавірусу, що проведено не більш як за 72 години до пред`явлення документу; довідку про одужання від СОVID-19; медичний висновок про наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти СОVID-19. ОСОБА_1 попереджено відсторонення від роботи на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.42).
Повідомленням № 8 від 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 було вдруге попереджено про від стороння від роботи на підставі ст.46 КЗпП України та ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с.43).
08 листопада 2021 року наказом за № 254к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » позивача відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. На час відсторонення за ОСОБА_1 зберігається місце роботи, посада, проте період відсторонення не оплачується (а.с. 11, 44).
Підставами для видання вказаного вище наказу є наказ в.о. директора комунального закладу «Донецький Палац молоді «Юність» від 26 листопада 2021 року № 137 «Про обов`язкові заходи щодо запобігання гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами та доповненнями); повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 Олексію Житнікову від 03.11.20021 № 1; повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 Олексію Житнікову від 05.11.2021 № 8 (а.с.11, 44).

При ухваленні рішення суд  першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного. 
Статтею ст.46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Так, відповідно до ст.10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Крім того, згідно з ч.ч.1,2 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб "профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» ( в подальшому Переліком).
Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».
Відповідно ч.1ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Отже, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.
В будь-якому випадку, відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595  щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III  визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Положення п.5 ч.1ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Враховуючі вказані норми, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що щеплення проти COVID-19 не віднесено до обов`язкових, крім того, оскаржуваний позивачем наказ про відсторонення від роботи від 08 листопада 2021 року №254к/тр винесено на підставі повідомлень про обов`язкове профілактичне щеплення, які самі по собі не створюють юридичних наслідків та не засвідчують юридичного факту відмови чи ухилення ОСОБА_1 від щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, а тому позовні вимоги про визнання незаконним та скасування наказу відповідача від 08 листопада 2021 року № 254к/тр про відсторонення від роботи підлягають задоволенню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування, за наведеними у скарзі доводами не має, оскільки її доводи правильності висновків суду не спростовують.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

ВИСНОВКИ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Судом першої інстанції на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи та правильно застосовано норми матеріального права.
Недоліків, які призводять до порушення основних принципів цивільного процесуального судочинства та охоронюваних законом прав та інтересів осіб, які беруть участь у справі, та впливають на суть ухваленого рішення під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не встановлено.
Таким чином, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд повно і всебічно перевіривши обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовної заяви у відповідності з нормами  матеріального права та з дотриманням норм процесуального права. 
Згідно з ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ухвалене судом рішення відповідає вимогам ст. 263 ЦПК України, підстав для його скасування за доводами апеляційної скарги не вбачається.

  Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Донецький палац молоді «Юність» залишити без задоволення.
Рішення  Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 16 лютого 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Судді: