Постанова
Іменем України 
28 липня 2022  року
м. Київ
справа № 533/1322/19
провадження № 51-337 км 22  
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                 ОСОБА_5 ,   
                                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                   ОСОБА_6  на  вирок Новосанжарського  районного суду Полтавської області від 12 травня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду                                               від  21 жовтня   2021  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019170200000282 ,  за обвинуваченням  
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця   та  жителя АДРЕСА_1 , в силу       ст.89 КК України такого, що немає судимості,   
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Новосанжарського районного суду Полтавської  області від 12 травня      2021 року  ОСОБА_7   засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк  2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.  
Цивільний позов потерпілого задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь  ОСОБА_8 10 000 грн. моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено. 
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за  ч.1 ст.296 КК України через відсутність в його діях мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони  хуліганства.
 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 21 жовтня 2021 року   вирок місцевого суду  в частині цивільного позову  змінено. 
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8   30 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди, 3840,55 грн. – матеріальної шкоди та 15 000 грн. витрат на правову допомогу. 
В решті  вирок  залишено без зміни. 
За вироком суду ОСОБА_7  визнаний винуватим у тому, що він 15 вересня       2019 року близько 02 години 20 хвилин в с. Лутовинівка Козельщинського району Полтавської області, знаходячись  біля приміщення Лутовинівського старостинського округу, розпочав бійку з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на що ОСОБА_8   зробив йому зауваження. Після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс два удари правою рукою, стисненою в кулак, у ліву нижню частину щелепи ОСОБА_8 , чим заподіяв потерпілому тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості, яке спричинило тривалий розлад здоров`я.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України закрити на підставі                          п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати. 
Рішення судів вважає незаконними та необґрунтованими, оскільки вина його підзахисного за ч.1 ст.122 КК України не доведена. Існують суттєві протиріччя між показаннями потерпілого, обвинуваченого, свідків сторони обвинувачення та сторони захисту. У справі не проведено необхідні слідчі дії.
Суди обох інстанцій безпідставно відмовили у клопотанні про призначення комісійної судової медичної експертизи, а апеляційний суд взагалі не виніс жодного процесуального рішення та не навів в ухвалі мотивів відмови. 
В ухвалі апеляційного суду не відображені доводи щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження витягу з ЄРДР  про внесення відомостей про злочини, а також пред`явленої підозри.
Вказує на неправильне вирішення цивільного позову судом апеляційної інстанції. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
Мотиви  Суду 
Сторона захисту у касаційній скарзі порушує питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України   на підставі                                     п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати. 
 
Відповідно до статті 433 КПК України, суд касаційної інстанції немає права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а лише перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
 
При перевірці доводів касаційної скарги Суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
 
Суди  встановили, що ОСОБА_7 наніс два удари в обличчя потерпілому, спричинивши йому перелом нижньої щелепи , що відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, яке  спричинило тривалий розлад здоров`я.  
Закриття кримінального провадження вимагає від суду касаційної інстанції дослідити докази, встановити й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, що прямо суперечить ст. 433 КПК України. 
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних  та належно  оцінених судом  доказах.
Так, суд зазначає, що вина засудженого повністю доведена послідовними  показаннями потерпілого ОСОБА_8 про те, що саме ОСОБА_7 в ході спровокованого останнім конфлікту, наніс йому два удари кулаком в обличчя після чого лікарі констатували  перелом щелепи та він тривалий час лікувався. Крім того, потерпілий зауважив,  що  до даної події він  не був знайомий  із засудженим, що фактично виключає можливість неприязних відносин між ними, а отже і мотив оговорити останнього. Логічними та послідовними   показаннями свідків-очевидців  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були учасниками події та детально повідомили обставини спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому. Свідки пояснили, що на їх зауваження припинити грубі висловлювання ОСОБА_7  розпочав  бійку, а коли  ОСОБА_8 за них заступився, то засуджений завдав йому два удари кулаком в обличчя. Показання свідків та потерпілого узгоджуються з даними  висновку судової медичної експертизи №528 від 30 вересня 2019 року, якою підтверджено характер, локалізацію та ступінь тяжкості отриманих потерпілим  тілесних  ушкоджень.  
Обґрунтовано суд взяв до уваги і дані протоколів слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , які детально продемонстрували механізм і послідовність нанесення ОСОБА_7 ударів потерпілому. Висновки судових медичних експертиз №545 та 546 від 07 жовтня 2019 року свідчать, що отримані  в ході цих слідчих дій показання  щодо механізму, локалізації, кількості та часу нанесених ОСОБА_8 тілесних ушкоджень можуть відповідати даним судової медичної експертизи на ім`я ОСОБА_8 
Послався суд і на показання експерта ОСОБА_11 , який повністю підтвердив висновки проведених ним експертиз, а також ствердив, що  ОСОБА_7 міг стиснути травмовану руку в кулак та наносити нею удари, оскільки після отриманої ним травми пройшло достатньо часу. 
Ставити ці показання під сумнів, підстав не було. Окрім того, судом не встановлено доказів, які б підтверджували отримання потерпілим тілесних ушкоджень при інших обставинах.
Відхиляючи показання обвинуваченого та свідків сторони захисту, суд чітко зазначив, що вони, на відмінну від свідків обвинувачення,  не були безпосередніми учасниками події,  обставини бійки їм не відомі, вони лише брали участь у святкуванні дня  села та повідомили загальну інформацію про події того вечора. 
 
Таким чином доводи сторони захисту про протиріччя між показаннями потерпілого, обвинуваченого, свідків сторони обвинувачення та сторони захисту, не заслуговують на увагу. 
Суд першої інстанції,  дотримуючись положень ст. 94 КПК України,  оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,  доведена поза розумним сумнівом. 
 
Що стосується не проведення стороною обвинувачення  у провадженні необхідних слідчих дій, то слід зазначити наступне. 
Відповідно до ст. 22 КПК України  кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. 
Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування цих обставин, за певними винятками, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ст. 92 КПК України). Доказування здійснюється на підставі доказів (ст. 84 КПК України).
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, які оцінює  за своїм внутрішнім переконанням. Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми, складається обвинувального акт, який направляється до суду (ст. 93, 290,291, 293 КПК України).
КПК України не визначає перелік обов`язкових доказів чи процесуальних  дій проведення яких необхідно здійснити у тому чи іншому провадженні, а надає можливість самостійно обирати та визначати якими доказами сторона обвинувачення буде обстоювати свою позицію та доводити винуватість особи в суді. 
Сторону  захисту законодавець також наділив правом збирати докази (ст. 93 КПК України). У даному кримінальному провадженні захист не був позбавлений можливості ініціювати проведення слідчих дій на досудовому слідстві, шляхом подання відповідних клопотань, однак своїм правом не скористався.  
Не заслуговують на увагу і  доводи адвоката,  щодо безпідставної, на його думку,  відмови судів  у задоволенні клопотання про призначення комісійної судової медичної експертизи. 
Приписами ст.243 КПК України визначено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження.  
Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.
Стаття 350 КПК України передбачає, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.
Захисник ОСОБА_6 з метою встановлення можливості нанесення                    ОСОБА_7 травмованою рукою ударів потерпілому заявляв як у місцевому, так і  в апеляційному судах клопотання про призначення експертизи. Суди належним чином  відреагували  на клопотання, із дотриманням  вимог  ст. 350 КПК України розглянули їх, та постановили мотивовані ухвали про відмову у їх задоволенні. 
Суди  зазначили, що  захисником не було наведено підстав для необхідності призначення комісійної експертизи, а відповіді на ті питання, що порушував захист,  надав  експерт  в судовому засіданні. Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що минуло багато часу з моменту травмування руки, що також робить недоцільним призначення експертизи.
Сторона захисту також зазначає, що в ухвалі апеляційного суду не наведені мотиви відмови в задоволенні клопотання.
У ст. 419  КПК України встановлено вимоги, яким повинна відповідати ухвала апеляційного суду. Даною нормою не передбачено зазначення клопотань сторін та наслідки їх вирішення судом тому, що клопотання вирішуються в порядку ст.350 КПК України із постановленням окремої ухвали ( яка викладається в письмовій формі або заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання).
Доводи сторони захисту  про відсутність в матеріалах кримінального провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань та повідомлення про підозру, не заслуговують на увагу.
Слід зазначити, що захист не ставить під сумнів сам факт внесення відомостей до ЄРДР чи повідомлення про підозру, що може істотно вплинути на кримінальне провадження. А лише зазначає про відсутність документів у провадженні.
Частиною 4 ст.291 КПК України  визначено вичерпний перелік документів, які додаються до обвинувального акта. Це,  зокрема :1) реєстр матеріалів досудового розслідування; 2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; 3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта,  копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297 - 1 цього Кодексу).
Надання суду інших документів  до початку судового розгляду   забороняється.
Документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою) (ст.317 КПК України).
Під час судового розгляду захист не ставив під сумнів допустимість чи достовірність зібраних доказів, не просив витребувати та приєднати до справи витяг з ЄРДР та письмове повідомлення про підозру. 
Лише якщо в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини,  в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки (правова позиція об`єднаної палати            ККС ВС,  справа №477/426/17). 
Після згадки сторони обвинувачення про відсутність у справі зазначених документів , прокурор заявляв клопотання про оголошення перерви для долучення документів, однак і обвинувачений, і його  захисник заперечували,  посилаючись на те, що  вони ознайомлені  із ними.  Факт ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування  підтверджено й відповідними протоколами від 30 жовтня 2019 року.    
Таким чином, відсутність в матеріалах судового провадження витягу з ЄРДР та повідомлення про підозру не може бути підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції (стала практика  ККС ВС застосована у провадженнях             51-137км21, 51-855км21 та ін. ). 
Як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду адвокат ОСОБА_6   посилається на неправильне вирішення цивільного позову. Аргументи захисника зводяться до того, що на його думку, вина  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину не доведена, тому цивільний позов потерпілого не може бути задоволений.  
Судапеляційної інстанції, переглядаючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7  в порядку апеляційної процедури, погодився з висновком місцевого суду про  доведеність  винуватості ОСОБА_7 , тому доводи про неможливість задоволення цивільного позову не спроможні. 
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Обґрунтовуючи стягнення  витрат  понесених  на лікування потерпілого  у сумі                  3840, 55 грн., апеляційний суд послався на виписку з медичної карти стаціонарного хворого відділення ЩЛХ № 18637 КП «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В. Скліфосовського ПОР», де потерпілий ОСОБА_8 перебував на стаціонарному лікуванні з 15 по 19 вересня 2019 року з діагнозом «перелом н/щелепи ангулярний ліворуч без зміщення. ЗЧМТ струс головного мозку». Дана виписка містить перелік призначених для лікування ліків, які відповідають наданим копіям товарних чеків, та по датах співпадають з часом лікування. 
Розмір відшкодування моральної шкоди суд визначив залежно від характеру та обсягу страждань, яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.
Апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду та збільшуючи розмір стягнення, правильно зазначив, що потерпілому ОСОБА_8 діями засудженого  було завдано   моральну шкоду яка полягає  у фізичному болю та стражданнях, яких він зазнав у зв`язку  з ушкодженням здоров`я. Негативні зміни у його житті викликані негативними переживаннями та спогадами, тривогою, емоційними та тілесними реакціями при згадуванні, фіксованістю уваги на проблемі одужання та реабілітації. Переживання фізичних незручностей, відірваність від активного соціального життя, стаціонарне та амбулаторне лікування  викликало дискомфорт, він був змушений пристосовуватися до негативних умов існування. 
У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати   (ч.1 ст.124 КПК України).   
До таких витрат відповідно  п.1 ч.1 ст.118 КПК України належать витрати на правову допомогу.
На підтвердження цих витрат суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, розрахунок та документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.
 
Із матеріалів кримінального провадження видно, що 17 вересня 2019 року між потерпілим ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_12 було укладено договір про надання правової допомоги. В свою чергу, розрахунок витрат на правову допомогу підтверджує суму коштів за  виконані та надані адвокатом  послуги,  а квитанція   від 17 вересня 2019 року   свідчить  про оплату ОСОБА_8   гонорару адвокату в розмірі 15 000 грн. Таким чином,  витрати на правову допомогу підтверджені належними документами, а тому правомірно стягнуті апеляційним судом з обвинуваченого ОСОБА_7   на користь потерпілого.
 
Що стосується твердження захисту про відсутність в матеріалах справи документів, які підтверджують витрати на правову допомогу , під час проведення судових дебатів, то сліз зазначити, що місцевий суд на ці документи у вироку не посилався і відмовив у задоволенні позову в цій частині. 
Ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки в повній мірі відповідає вимогам ст.370, 419 КПК України, а тому доводи сторони захисту в цій частині теж безпідставні. 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.
Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що  судові  рішення слід залишити без зміни
З цих підстав Суд ухвалив:
Вирок Новосанжарського  районного суду Полтавської області від 12 травня 2021 року та ухвалу Полтавського  апеляційного суду від 21 жовтня 2021  року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                  ОСОБА_13