ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" квітня 2022 р.                                                                Справа №921/744/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого - судді                                                                                Бонк Т.Б.,
Суддів                                                                                          Матущак О.І.,                                                                                                              Якімець Г.Г.,                                                                                                      
секретар судового засідання Кострик К.,
за участю представників сторін:
ТОВ "Тернопільтелеком": не з`явився,
відповідача1:Осів П.В., 
відповідача2: Молинь Р.П.,
третьої особи: не з`явився,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Траст Фінанс", (замінено правонаступником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільтелеком" ), (вх. суду від 05.08.2021 № 01-05/2678/21)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.05.2021 (повний текст рішення складено та підписано 09.06.2021, суддя Стадник М.С., м. Тернопіль) 
у справі № 921/744/19
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Траст Фінанс",м. Київ, (замінено правонаступником - ТОВ  "Тернопільтелеком" )
до відповідача 1: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", м. Тернопіль
до відповідача 2: Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укргазбанк", м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Стар Софт", 46000, вул. Шашкевича, 3/71, м. Тернопіль
про визнання припиненою іпотеки  ПАТ Акціонерний банк "Укргазбанк" за договором іпотеки, що посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. зареєстрований у реєстрі №4243 та вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки.
                                                  ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:
У листопаді 2019року ТОВ "Фінансова компанія "Траст Фінанс" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" (далі- ТОВ «ДНЗ «Затишок») та ПАТ «Укргазбанк» про:
- визнання припиненою іпотеки  ПАТ Акціонерний банк "Укргазбанк" за договором іпотеки, що посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований у реєстрі №4243, 
-вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №КР23568,           укладеним 28.08.2007 ПАТ «ВіЕс Банк» та ТОВ «Стар Софт», між ПАТ «ВіЕс Банк» та ТОВ «ДНЗ «Затишок» 31.08.2007 укладено іпотечний договір, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим номером 3966, за умовами якого товариство надало в наступну іпотеку нерухоме майно, а саме приміщення загальною площею 601,6кв.м, що знаходиться за адресою           вул. Качали, 1, м. Тернопіль. Поряд з тим,      вказане нерухоме майно було також передано в іпотеку раніше - згідно з укладеним 30.12.2005 договором      іпотеки між ТОВ «ДНЗ «Затишок» та ВАТ АБ «Укргазбанк», який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим номером 4243, для забезпечення виконання вимог за кредитним договором №9 від 22.03.2005, укладеним ВАТ АБ «Укргазбанк»  із ТОВ «Стар Софт».
   Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 у справі №7/91-1669, у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ «Стар Софт» зобов`язань за кредитним договором №КР23568, задоволено позов ПАТ «ВіЕс Банк» до ТОВ «ДНЗ «Затишок» та звернуто стягнення на предмет іпотеки - приміщення загальною площею 601,6кв.м. 29.12.2017 ПАТ «ВіЕс Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс» уклали договір відступлення прав вимоги, зокрема за кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007, та договір відступлення прав за іпотечними договорам, зокрема за договором іпотеки від 31.08.2007№ 3966.
Позивач вказує про неможливість виконання рішення суду від 17.12.2012 у справі №7/91-1669 у зв`язку тим, що нерухомість, яка перебуває у іпотеці ТОВ «Траст Фінанс» знаходиться під обтяження попередньої іпотеки ПАТ АБ «Укргазбанк» для забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором №9 від 22.03.2005, укладеним із ТзОВ «Стар Софт», яке припинилося, що підтверджується  рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 у справі №921/1271/13-г/5, яким відмовлено у позові ПАТ АБ «Укргазбанк» про стягнення 123 460, 81 дол. США заборгованості по кредиту та відсотках за користування кредитом та 51 886,91грн пені за кредитним договором №9 шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 18.12.2018 у справі №921/321/18 про банкрутство ТзОВ «Стар Софт», якою відмовлено у задоволенні заяви ПАТ АБ «Укргазбанк» про визнання кредиторських вимог з підстав відсутності заборгованості ТОВ «Стар Софт» перед ПАТ АБ «Укргазбанк» за кредитним договором № 9 від 22.03.2005.
          Відтак позивач, посилаючись на ч. 2     ст. 4 Закону України «Про іпотеку», вказує, що іпотекодержатель - ПАТ АБ «Укргазбанк» зобов`язаний був звернутися до державного реєстратора із заявою про державну реєстрацію припинення іпотеки не пізніше 14 днів з дня повного погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою, та припинити обтяження нерухомого майна, що є предметом договору від 30.12.2005, однак відповідач 2 не виконує свої обов`язки та не вчиняє дії припинення іпотеки, у зв`язку з  чим  просить суд вилучити з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записи про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки від 30.12.2005, оскільки такі порушують право позивача на звернення стягнення на спірний предмет іпотеки.

28.04.2021 позивач подав заяву про відмову від частини позовних вимог, відповідно до якої відмовляється від позову в частині визнання припиненою іпотеки, оскільки вважає, що така припинена в силу ч. 1     ст. 17 ЗУ «Про іпотеку», та підтримує позовні вимоги в частині вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки, що укладений 30.12.2005 ПАТ АБ "Укргазбанк" та ТОВ Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок)     «Затишок»      за №4243.

          Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 21.05.2021 у справі № 921/744/19 відмовлено у задоволенні  позову.
          При прийнятті рішення суд першої інстанції, виходив з того, що позивач, як наступний іпотекодержатель за договором про відступлення прав вимоги за договором іпотеки від 31.08.2007, вважаючи, що бездіяльність ПАТ «Укргазбанку» щодо не подання державному реєстратору заяви про державну реєстрацію припинення іпотеки, враховуючи повне погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою (кредитним договором №9 від 22.03.2005), порушує його право на задоволення відступлених прав вимоги за кредитним договором № КР23568 від 28.08.2007, обрав спосіб захисту порушеного права шляхом вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки від 30.12.2005,  укладеного  ПАТ "Укргазбанк" та ТОВ     «ДНЗ»     «Затишок». Разом з тим, пославшись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19, суд вказав,  що визнання права як у позитивному значенні (визнання існуючого права), так і в негативному значенні (визнання відсутності права і кореспондуючого йому обов`язку) є способом захисту інтересу позивача у правовій визначеності. Отже, виходячи з обставин цієї справи, належному способу захисту позивача відповідатиме звернення до суду     одночасно з вимогами про визнання відсутнім права іпотеки відповідача та про визнання права іпотеки позивача.     Відповідно до п. 9 ч.1     ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»     судове рішення про задоволення таких вимог є підставою для внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомостей як про припинення права іпотеки відповідача (якщо таке право зареєстроване), так і про право іпотеки позивача. Відтак, суд дійшов висновку, що  у даному спорі, враховуючи принцип процесуальної економії, належному способу захисту позивача відповідатиме звернення до суду одночасно з вимогами про визнання відсутнім права іпотеки відповідача2 (АТ«Укргазбанк») та про визнання пріоритету права іпотеки позивача ТОВ «Траст Фінанс» згідно з черговістю державної реєстрації , і     саме рішення суду про визнання відсутнім права іпотеки у відповідача, згідно з п.9 ч. 1 ст.27 Закону     про державну реєстрацію, є підставою для вчинення державним реєстратором дій щодо державної реєстрації, а вимога про внесення відомостей до державного реєстру про припинення права іпотеки є похідною від первинної вимоги. З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач обрав невірний спосіб захисту, що є безумовною підставою відмови у позові.

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:
ТОВ "Фінансова компанія "Траст Фінанс" (позивач) не погодилось з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити. 
Апеляційна скарга обгрунтована  тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставинам щодо  виконання ТОВ «Стар Софт» зобов`язань по кредитному договору №9 від 22.03.2005, що підтверджується, зокрема, ухвалою Господарського суду Тернопільської області  від 18.12.2018 у справі №921/321/18.  При цьому, апелянт вказує, що скасування обтяження у зв`язку з припиненням іпотеки відповідає встановленим пунктами 4, 10 ч. 2 ст. 16 ЦК України способам захисту, так як відомості з державного реєстру  прав на нерухомість презюмуються правильними доки не доведено протилежне, тобто державна реєстрація права за певною особою  не є безспірним підтвердженням наявності у цієї особи права, але створює спростовну презумцію права такої особи.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ  АБ «Укргазбанк» просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу -без задоволення.
Відповідач2 вказує, зокрема, що твердження позивача про відсутність у ТОВ «Стар  Софт» боргу за кредитним договором №9 від 22.03.2005  спростовується висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 04.04.2018 у справі № 921/247/17-г/16 за позовом ПАТ "ВіЕс Банк"до ТОВ "ДНЗ"Затишок", ПАТ "Укргазбанк" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ТОВ"Стар Софт" про визнання припиненим договору іпотеки від 30.12.2005. Так, Верховний Суд, залишаючи в силі рішення Господарського суду Тернопільської області від 19.06.2017 у справі № 921/247/17-г/16, яким відмовлено у позові, зазначив, що     суд першої інстанції, встановивши не виконання основного зобов`язання ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005 по процентах (рішення від 02.12.2015 у справі № 921/1271/13-г/5), дійшов обґрунтованого висновку про те, що факт відмови судом у задоволенні позову ПАТ "Укргазбанк" про стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки внаслідок пропущення строку позовної давності не є підставою для припинення іпотеки в розумінні ст. 17 Закону України "Про іпотеку". Договір іпотеки від 30.12.2005 не припинив своєї дії, як і не припинилась і сама іпотека, оскільки     Законом України "Про іпотеку"     не передбачено такої підстави для припинення іпотеки, як сплив позовної давності для звернення до суду з позовом до позичальника про звернення стягнення заборгованості на предмет іпотеки, а ПАТ "Укргазбанк" як попередній іпотекодержатель за договором іпотеки від 30.12.2005 має пріоритет над наступними іпотеками.

Ухвалою      Західного апеляційного господарського суду від      10.08.2021 у справі №      921/744/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою      позивача.
          Подальший рух справи викладено в ухвалах апеляційного суду.

           02.11.2021 ТОВ"ДНЗ  "Затишок"(відповідач1) подало заяву про визнання позову на підставі ст. 46 ГПК України.

          Так, ухвалою від 07.12.2021 задоволено заяву ТОВ "Тернопільтелеком" про залучення його до участі у справі як правонаступника ТОВ "Фінансова компанія "Траст Фінанс", замінено позивача у даній справі      ТОВ "Фінансова компанія "Траст Фінанс" його правонаступником      ТОВ "Тернопільтелеком" у зв`язку з укладенням 26.10.2021 договору про відступлення прав за іпотечним договором.
          Ухвалою від 05.04.2022 відкладено розгляд справи на 12.04.2022.
          У судовому засіданні представник 12.04.2022 представник відповідача1 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Представник відповідача2 (ПАТ "Укргазбанк")  заперечив щодо апеляційної скарги та підтримав доводи відзиву на неї. 
          
          Інші учасники справи не забезпечили явки своїх представників в судове засідання.
          Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції     - без змін з огляду на наступне.

Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :          

           1/   22.03.2005 ВАТ АБ «Укргазбанк» (правонаступником якого є ПАТ АБ  «Укразбанк»,     «Укргазбанк») та ТОВ «Стар Софт» (позичальник) уклали кредитний договір №9 із змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005, №2 від 28.09.2005, №3 від 27.12.2005, відповідно до умов якого «Укргазбанк» надає позичальнику кредитні кошти у сумі     942 000,00дол.США     на оплату витрат, пов`язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС у м. Тернополі, а позичальник зобов`язується повернути у повному обсязі кредитні кошти та проценти за користування кредитними коштами     не пізніше 22.03.2011.
          Виконання зобов`язання по кредитному договору №9 забезпечено, зокрема, договором іпотеки від 30.12.2005, укладеним між «Укргазбанк» (первинний     Іпотекодержатель) та ТОВ «Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла - садок) «Затишок» (далі     Іпотекодавець), який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за     № 4243     (далі договір іпотеки № 1 ), відповідно до умов якого     предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлове приміщення загальною площею 601,60 кв.м., що знаходиться у м. Тернопіль, вул. Качали,     1,     за погодженою сторонами заставною вартістю 2 989 571,00грн. (оціночна вартість 4 584 461,00грн.), яким Іпотекодавець забезпечує виконання Позичальником (ТзОВ «Стар Софт») зобов`язань по поверненню 942 000,00дол.США кредитних коштів з кінцевим терміном повернення     22.03.2011 та за наступним графіком погашення суми кредиту: до 22.03.2010- 471 000,00дол.США, до 22.03.2011 - 471 000,00дол.США, а також за рахунок майна «Укргазбанк» має право задовольнити вимоги по процентах, збитках, санкціях за невиконання умов кредитного договору (п.6.3 Договору).
          Відомості про дане обтяження внесені 30.12.2005 в Державний реєстр іпотек.
          Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010 у справі №4/10-144 (залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25.06.2010) за первісним позовом ПАТ "Укргазбанк" до ТОВ "Стар Софт" про дострокове стягнення 107 550,39 доларів США (92 000.00 дол. США кредит,15550,00дол.США проценти) та 42 273,13 грн. пені; за зустрічним позовом ТОВ "Стар Софт" до ПАТ "Укргазбанк" про визнання недійсними: Кредитного договору № 9 від 22.03.2005 та додаткових угод до нього, договорів іпотеки: реєстровий №770 від 25.03.2005, реєстровий номер №4243 від 30.12.2005, реєстровий номер №3973 від 16.10.2006, реєстровий номер №1677 від 15.05.2006, реєстровий №2440 від 22.06.2006; первісний позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "Стар Софт" на користь ПАТ "Укргазбанк" 92 000 дол. США (за офіційним курсом НБУ 732 780 грн.) заборгованості за кредитом; 1 132,99 дол. США (9 024,27 грн.) нарахованих відсотків, 14 417,40 дол. США (114 834,59 грн.) несплачених процентів та 42 273,13 грн. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом. В задоволені зустрічного позову відмовлено.
          На виконання рішення видано 18.08.2010 наказ та постановою державного виконавця від 30.08.2010 відкрито виконавче провадження ВП № 21080710. Ухвалою суду від 10.11.2011 змінено спосіб виконання рішення від 01.04.2010 шляхом звернення стягнення на майно ТОВ «Стар Софт». Виконавче провадження закінчено 30.11.2015 з підстав повного виконання рішення та ухвали суду від 30.09.2015, якою зобов`язано орган ДВС винести постанову про закінчення виконавчого провадження по наказу від 18.08.2010р. у зв`язку з його виконанням.
          Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 12.09.2012 у справі №1/42/5022-549/2012 (залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.11.2012) за позовом ПАТ "Укргазбанк" до ТОВ "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (856 638,86 грн.) та 42 273,13 грн пені шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, позов задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості ТОВ "Стар Софт" перед ПАТ "Укргазбанк" по Кредитному договору №9 від 22.03.2005, а саме 106 923,77 дол. США ( 851 647,83 грн.) (107 550,39 - 626,62 дол. США сплачені при виконанні     рішення у справі №4/10-144 та зараховані у погашення процентів)), 42 273,13 грн. пені та 17 873,49 грн. судових витрат, звернуто стягнення на предмет іпотеки: - однокімнатну квартиру загальною площею 42,9 кв.м. за адресою м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 16, кв. 1, передане в іпотеку АБ "Укргазбанк" на підставі договору іпотеки від 16.10.2006 за реєстровим № 3973; - приміщення офісу №6, загальною площею 137,5 м2, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Валова, буд. 5, передане в іпотеку АБ "Укргазбанк" на підставі договору іпотеки від 25.03.2005 за реєстровим №770.
          На виконання рішення та постанови видано 12.12.2012 наказ та постановою державного виконавця від 27.12.2012 відкрито виконавче провадження ВП № 35805530, яке закінчено 16.10.2014 з підстав повного виконання рішення (шляхом реалізації однокімнатної квартири площею 42.9кв.м. за ціною 175 000 грн.,   акт державного виконавця від 09.04.2014р. про реалізацію предмета іпотеки та актом державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 10.10.2014 р. приміщення офісу № 6, загальною площею 137, 5 кв.м., передано у власність «Укргазбанку» за ціною 745 746 грн.).
          Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.2015 у справі №921/1271/13-г/5 (залишено без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 24.03.2016 та Вищого господарського суду України від 31.10.2016), за позовом ПАТ "Укргазбанк" до ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" та до ТОВ "Тернопіль Онлайн"; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів-1, 2: ТОВ "Стар Софт" про стягнення 123 460,81 дол. США (45 688,43дол. США по кредиту; - 383,03 дол. США заборгованість по процентах за період з 01.12.2014 по 17.12.2014;- 77 389,35дол.США заборгованість по процентах станом на 30.11.2014) та 51 886,91 грн, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; та за зустрічним позовом ТОВ "Тернопіль Онлайн" до ПАТ "Укргазбанк", ТОВ "Стар Софт"; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок" про визнання недійсним Кредитного договору №9 від 22.03.2005 зі змінами та доповненнями без застосування наслідків недійсності,     в задоволенні первісного та зустрічного позовів     відмовлено.
          У вказаному рішенні під час встановлення суми заборгованості по кредитному договору №9 за первісним позовом, суд взяв до уваги встановлені факти рішеннями господарського суду щодо повного виконання Позичальником (ТОВ «Стар Софт») зобов`язань по сумі кредиту (92 000,00дол.США) по Кредитному договору №9:  від 09.04.2010 у справі №4/10-144 (шляхом стягнення з ТОВ «Стар Софт» коштів) та від 12.09.2012 у справі №1/42/5022-549/2012 (шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки належного ТОВ «Стар Софт» ) та встановив згідно з виписками по рахунку позичальника непогашену заборгованість по процентах за користування кредитом у сумі 11 110,60дол.США за період з 01.01.2010 по 31.10.2010. Разом з тим, враховуючи пропуск строку позовної давності та заяву відповідача про застосування такого, відмовив у позові в цій частині.
          Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 18.12.2018 у справі №921/321/18 за заявою кредитора ТОВ «Фінансова компанія ТРАСТ ФІНАНС до боржника ТОВ «Стар Софт» про визнання банкрутом (залишеною без змін постановами Західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 та Верховного Суду від 24.07.2019),     відмовлено у заяві «Укргазбанк» про визнання вимог кредитора у сумі 4 296 438,00грн (43 867,98 дол. США     кредит ( еквівалент 1 025 947,95 грн.), 107 396,41 дол. США проценти (2 999 366,94грн.) та 69 612,90 грн. пені по процентах, що склалася на 14.09.2018. При цьому, суд встановив, що зобов`язання по кредитному договору №9 від 25.03.2005 виконано у повному обсязі, пославшись на підтвердження даного факту рішеннями суду від 09.04.2010 у справі №4/10-144 та рішення від 12.09.2012 у справі №1/42/5022-549/2012, посилань на факти, встановлені рішенням суду від 02.12.2015 у справі №921/1271/13-г/5, ухвала суду не містить.
          Доказів на підтвердження  сплати заборгованості по процентах по кредитному договору №9 до матеріалів справи №921/744/19 не додано.

          2/     28.08.2007  ВАТ "Електрон Банк" (правонаступником якого є ПАТ "Фольксбанк", а останнього правонаступником є ПАТ «Ві Ес Банк» ) та ТОВ "Стар Софт"(позичальник) уклали      Кредитний договір № КР23568,     із змінами, внесеними додатковими угодами №1 від 28.08.2007,№2 від 28.11.2007, №3 від 06.06.2008, відповідно до умов якого Банк надає позичальнику грошові кошти в сумі     1 200     000,00дол. США, із яких     990 000,00дол.США     для рефінансування заборгованості в сумі 850 000,00дол. США по кредиту отриманому у "Украгазбанк" та на інші цілі (закупівлю обладнання, комплектуючих); та 210 000,00дол.США для придбання обладнання для цифрової АТС та її технічного обслуговування, строк погашення кредиту     не пізніше 28.08.2013.
          Виконання зобов`язань, за згодою ВАТ «Укргазбанк», по кредитному договору забезпечено договором іпотеки (наступна іпотека)     від 31.08.2007(реєстровий № 3966) із внесеними змінами договором від 09.06.2008(реєстровий №1956) та договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове врегулювання) від 31.08.2007 (реєстровий № 3969) із внесеними змінами договором від 09.06.2008(реєстровий № 1957), укладених ВАТ "Електрон Банк» (далі     наступний Іпотекодержатель) та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок» (далі - іпотекодавець)     (далі - іпотечний договір 2), відповідно до умов якого Іпотекодавець для забезпечення виконання в повному обсязі зобов`язань Позичальника перед Іпотекодержателем за Кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007, передав в іпотеку належне йому на праві колективної власності приміщення загальною площею 601,6кв.м, що розташоване в будинку за адресою вул. Качали, 1, м. Тернопіль.
          У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.     Звернення стягнення на предмет іпотеки за цим договором здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, договору про задоволення вимог Іпотекодержателя. На момент укладання договору предмет іпотеки не перебуває під забороною (крім заборони відчуження, накладеної на підставі договору іпотеки, укладеного 30.12.2005 ВАТ АБ "Укргазбанк" та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок") (п.п. 9,16,33 Іпотечного договору 2).
          Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 у справі №7/91-1669 позов ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" до ТОВ"Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок» про дострокове повернення суми кредиту, яка склалася станом на 22.09.2010, задоволено частково. Звернено стягнення на користь ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" заборгованість ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором КР235668 від 28.08.2007 в сумі     1 273 659,98дол. США (9 711 912,08 грн.), з яких: 1 196 240,01дол. США (9 121 569,32грн.) - заборгованість по кредиту; - 77 419,97дол. США (590 342,75грн.) - заборгованість по відсотках на предмет іпотеки: приміщення загальною площею 601,6кв.м. за адресою вул. Качали, 1, м. Тернопіль шляхом продажу майна ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" згідно з договором купівлі-продажу з отриманням витягу з Державного реєстру прав власності, а також наданням ПАТ "ФОЛЬКСБАНК" всіх повноважень, необхідних для здійснення продажу, з початковою ціною реалізації 4 046 000,00грн., та стягнуто 25 500,00грн. державного мита, 236,00грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
          На виконання рішення суду 09.01.2013 видано накази.
          Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 09.08.2017 у справі №7/91-1669 залучено до участі у справі ПАТ   «Укргазбанк», як третю особу без самостійних вимог на предмет спору та постановою від 05.02.2019 (залишена без змін постановою Верховного суду від 14.05.2019) закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ     «Укргазбанк» на рішення господарського суду від 17.12.2012.
          У даному рішенні, при встановлені суми заборгованості позичальника по кредиту та процентах по Кредитному договору КР235668 від 28.08.2007, суд взяв до уваги встановлені факти рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.09.2009 у справі №14/70-1184 (залишеним без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 03.02.2010 та Вищого господарського суду України від 14.04.2010 ) за позовом ВАТ "ФОЛЬКСБАНК" до ТОВ "Стар Софт" про cтягнення заборгованості в сумі 1 282 257,94 дол. США (9 749 102,00грн.) та зустрічним позовом ТОВ "Стар Софт"до ВАТ "ФОЛЬКСБАНК"     про внесення змін до кредитного договору, яким первісний позов задоволено, а у зустрічному відмовлено. 
          На виконання рішення суду 02.06.2010 видано  наказ.
           29.12.2017  ПАТ «ВіЕс Банк» ( правонаступник ПАТ «Фольксбанк» Первісний кредитор) та ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс» (Новий кредитор), укладено     договір про відступлення права вимоги, відповідно до умов якого Первісний кредитор відступає за плату 39 100 000,00грн. новому кредитору належні йому права вимоги щодо погашення заборгованості по кредиту, процентів за користування кредитом, комісій, неустойок та інших платежів визначених Кредитними договорами станом на дату укладання договору згідно додатку №1 до договору, а новий кредитор заміняє первісного кредитора, як сторону     кредитора у кредитних договорах та приймає на себе всі його права та обов`язки за кредитними договорами (п. п. 1.1, 2.1, 3.1 договору про відступлення).
          Новий кредитор зобов`язується сплатити первісному кредитору загальну вартість вимоги, зазначену у п.3.1 договору про відступлення шляхом переказу коштів, протягом 3 років     з дати підписання договору з наступним графіком: 2 000 000,00грн. в день підписання Договору, 2 000 000,00грн.     до 01.05.2018р., 2 000 000,00грн.     до 01.10.2018р., 4 000 000,00грн.     до 01.03.2019р., 4 000 000, 00грн.     до 01.08.2019р., 4 000 000,00грн. - до 01.01.2020р., 8 000 000,00грн.     до 01.05.2020р., 13 100 000,00     до 01.10.2020р. (п.3.2 Договору про відступлення).
          Після підписання сторонами договору про відступлення Первісний кредитор на письмову вимогу Нового кредитора передає (у приміщені ПАТ «ВіЕс Банк» м.Львів. вул.Грабовського,11) оригінали документів (документацію) визначених у п.п.1.1, 4.4.7 договору про відступлення (кредитні договори та додатки до них, документи про проведену претензійно     позовну роботу щодо боржників, договори, що забезпечують виконання зобов`язань) та усі інші оригінали документів, які підтверджують право нового кредитора до боржників станом на дату укладення договору про відступлення, про що складається акт приймання - передачі за формою встановленої додатком №3 до договору про відступлення (п.5.1 договору про відступлення).
          Згідно з  наданим позивачем додатку 1 до договору про відступлення  у такому міститься інформація про перелік кредитних договорів, які є предметом відступлення, а саме передано право вимоги до боржника     - ТОВ «Стар Софт» за Кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007, початок дії кредитної угоди 28.08.2007, кінець 28.08.201, валюта угоди     840 ( дол. США), сума кредиту 1 200 000 дол. США, відсоткова ставка 12%, сума кредиту передана     33 575 134,84грн. сума відсотків передана     565 116,13грн.     всього     34 140250,97грн.
          Також, 29.12.2017 ПАТ «ВіЕс Банк» ( Первісний кредитор) та ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс» (Новий кредитор) укладено договір про відступлення прав вимоги за іпотечними договорами ( зареєстровано в реєстрі за № 5803), відповідно до умов якого, у зв`язку з укладенням сторонами договору відступлення за кредитними договорами первісний кредитор відступає (передає) новому кредитору належні йому права за іпотечними договорами, перелік яких наведено у додатку № 1 до цього договору .
          Згідно з наданого позивачем витягу з Додатку 1 до Договору про відступлення прав за іпотечними договорами, у такому міститься інформація про перелік іпотечних договорів, які є предметом відступлення, а саме зазначено Контрагент - ТОВ «Стар Софт» за кредитним договором №КР23568 від 28.08.2007, початок дії кредитної угоди 28.08.2007, кінець 28.08.2013, валюта угоди     840 (дол. США), реєстровий номер Договору 3964, забезпечення     приміщення площею 601,6 кв.м. за адресою м. Тернопіль, вул. Качали,1.
          Відповідно до наданого позивачем Акту приймання     передачі документації за договором відступлення права вимоги від 29.12.2017, у такому міститься інформація про передачу кредитного договору №КР23568 від 28.08.2007 та додатків до нього № 1, №2, №3, № 4, №5; Іпотечного договору від 31.08.2007, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим №3966 та Договори про внесення змін до іпотечного договору; Іпотечного договору від 31.08.2007р. який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. за реєстровим №3964 та Договори про внесення змін до іпотечного договору; копії постанов про відкриття виконавчого провадження; копію рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.12.2009 у справі №14/70-1184; наглядова справа №14/70-1184.
          Згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 02.01.2018 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В. здійснено державну реєстрацію прав та їх обтяжень: іпотекодержатель ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс», об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення; адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Качали, 1; іпотекодавець: Товариство з обмеженою відповідальністю «Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) «Затишок».
          
          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:
          Предметом даного спору є вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Траст Фінанс» про вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки, що укладений 30.12.2005 ПАТ АБ "Укргазбанк" та ТОВ Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок)     «Затишок»      за №4243.
Позивач обгрунтовує свої вимоги тим, що основне зобов`язання між ПАТ АБ «Укргазбанк» і ТзОВ «Стар Софт» за кредитним договором №9 від 22.03.2005 є виконаним, однак, ПАТ АБ "Укргазбанк" як попередній іпотекодержатель  не     вчиняє дії щодо припинення іпотеки згідно з законом, а тому позивач звернувся з позовом до суду про вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за Договором іпотеки від 30.12.2005, оскільки не може реалізувати своє право іпотекодержателя в позасудовий спосіб для реалізації предмету іпотеки.
Згідно з ч.1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
За приписами ст. 546 ЦК України одним із видів  забезпечення виконання зобов`язання є застава.
Частиною  першою статті 575 ЦК України визначено, що  іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель) (ч.1 ст.583 ЦК України).
Виконання зобов`язання може забезпечуватися заставою (ч.1ст. 546     ЦК України).
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (ст. 575 ЦК України).
Відповідно до     ст. 1 Закону України "Про іпотеку"     (далі Закон про іпотеку) іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом.
За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання (ч.1 ст. 7 Закону про іпотеку).
Згідно з частиною 1 ст. 33 Закону про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених     статтею 12 цього Закону   у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором.
Відповідно до ст. 13 Закону про іпотеку предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека має вищий пріоритет над наступними іпотеками.
Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому     законом     порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації (ч.7 ст.3 Закону про іпотеку).
Відповідно до статті 17 Закону про іпотеку, іпотека припиняється, зокрема, у разі: припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього     Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.
Обтяження нерухомого майна іпотекою та відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації в порядку, встановленому законодавством. Іпотекодержатель зобов`язаний звернутися до державного реєстратора із заявою про державну реєстрацію припинення іпотеки не пізніше 14 днів з дня повного погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою (ст.ст. 4, 17 Закону про іпотеку).
Відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, і спрямований на забезпечення визнання та захисту державою таких прав регулюються     Законом України « Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»     (далі Закон про реєстрацію прав та їх обтяжень ).
          За змістом п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону про реєстрацію речових прав та їх обтяжень, державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду відомості державного реєстру прав на нерухомість презюмуються правильними, доки не доведено протилежне, тобто державна реєстрація права за певною особою не є безспірним підтвердженням наявності в цієї особи права, але створює спростовувану презумпцію права такої особи (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 2 липня 2019 року у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), пункт 4.17 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 911/3594/17 (провадження № 12-234гс18).
Відповідно до     ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений     законом     або договором. У випадку, якщо     закон     або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону .
За змістом      статті     15 ЦК України     право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено                     статтею         16 цього Кодексу.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої     статті 16 ЦК України.
Відповідно до частини першої    статті 2 ГПК України    завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Статтею 4 Господарського процесуального кодексу України     передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.   
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, необхідно виходити із його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.02.2020 у справі № 923/364/19 та від 16.06.2020 у справі №                904/1221/19.
У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Так, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ акцентував, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом. Як ефективний необхідно розуміти такий спосіб, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам (висновок Верховного суду викладений у п.4.5 постанови від 19.05.2020р. у справі № 910/9167/19). 
          У своєму рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
          Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за     законом, а судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування     (висновки сформульовані в п.40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018р. у справі №905/1926/16,п. 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 р. у справі № 910/3009/18).
          Відповідно до ч.ч.1, 2     ст. 20 ГК України     держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів шляхом: - визнання наявності або відсутності прав; - визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; - визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; - відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; - припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; - присудження до виконання обов`язку в натурі; - відшкодування збитків; - застосування штрафних санкцій; - застосування оперативно-господарських санкцій; - застосування адміністративно-господарських санкцій; - установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
          Державна реєстрація права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, відповідно до п. 9 ч. 1     ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»     проводиться, зокрема, на підставі судового рішення, що набрало законної сили, щодо набуття, зміни або припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно.
          Розглядаючи справу та враховуючи вищезазначені норми законодавства, судову практику, суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту     законом     або договором; 2) чи передбачений     законом     або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.     Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений     законом     або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню     (висновок Великої палати     Верховного суду викладений у п.п.6.6, 6.7 постанови від 19.01.2021р. у справі №916/1415/19 ).
          Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач, як наступний іпотекодержатель за договором про відступлення прав вимоги за договором іпотеки від 31.08.2007, вважає незаконною бездіяльність АТ АБ «Укргазбанку» щодо не подання державному реєстратору заяви про державну реєстрацію припинення іпотеки за договором іпотеки від 30.12.2005 №4243,  посилаючись на повне погашення  ТОВ «Стар Софт» боргу за основним зобов`язанням - Кредитним договором №9 від 22.03.2005, що, на думку позивача, порушує його право на задоволення відступлених прав вимоги за кредитним договором № КР23568 від 28.08.2007. У зв`язку з чим ним обрано спосіб захисту порушеного права шляхом вилучення з державного реєстру речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за договором іпотеки від 30.12.2005, укладеного між ПАТ "Укргазбанк" та ТОВ     Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок)     Затишок» на предмет іпотеки     приміщення площею 601,6 кв.м.
          Тобто, як вірно вказав суд першої інстанції, між учасниками справи фактично існує спір щодо відсутності або наявності права іпотеки у попереднього іпотекодержателя ПАТ "Укргазбанк" за договором іпотеки від 30.12.2005 та правомірність перебування у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно записів про іпотеку і заборону відчуження за даним договором.
          Як вбачається з позовної заяви та апеляційної скарги, позивач обгрунтовує свої доводи про відсутність у ТОВ «Стар Софт» боргу перед «Укргазбанком» по кредитному договору №9 від 22.03.2005 посиланнями на встановлені рішеннями від 09.04.2010 у справі №4/10-144, від 12.09.2012 у справі №1/42/5022-549/2012, та ухвалі від 18.12.2018 у справі №921/321/18 обставини.
          Разом з тим, як встановив суд першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 04.04.2018 у справі № 921/247/17-г/16 за позовом ПАТ "ВіЕс Банк"до ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", ПАТ "Укргазбанк" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ТОВ"Стар Софт" про визнання припиненим договору іпотеки від 30.12.2005, укладеного між ПАТ "Укргазбанк" та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", вказав, що     суд першої інстанції (відмовляючи у задоволенні вказаного позову), встановивши не виконання основного зобов`язання ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005 по процентах (рішення від 02.12.2015 у справі № 921/1271/13-г/5), дійшов обґрунтованого висновку про те, що факт відмови судом у задоволенні позову ПАТ "Укргазбанк" про стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки внаслідок пропущення строку позовної давності не є підставою для припинення іпотеки в розумінні ст. 17 Закону України "Про іпотеку". Договір іпотеки від 30.12.2005 не припинив своєї дії, як і не припинилась і сама іпотека, оскільки     Законом України "Про іпотеку"     не передбачено такої підстави для припинення іпотеки, як сплив позовної давності для звернення до суду з позовом до позичальника про звернення стягнення заборгованості на предмет іпотеки, а ПАТ "Укргазбанк" як попередній Іпотекодержатель за договором іпотеки від 30.12.2005 має пріоритет над наступними іпотеками.
          Відповідно до норм     ст. 16 ЦК України     та 20     ГК України     права та законні інтереси захищаються, зокрема,     шляхом визнання наявності або відсутності прав,     що в рівній мірі означає як наявність права, так і його відсутність.
          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 дійшла висновку, що визнання права як у позитивному значенні (визнання існуючого права), так і в негативному значенні (визнання відсутності права і кореспондуючого йому обов`язку) є способом захисту інтересу позивача у правовій визначеності. 
          Отже, виходячи з обставин цієї справи, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що належним  способом захисту прав позивача відповідатиме звернення до суду     одночасно з вимогами про визнання відсутнім права іпотеки відповідача2 та про визнання права іпотеки позивача.     
          Відповідно до п. 9 ч.1     ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»     судове рішення про задоволення таких вимог є підставою для внесення до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відомостей як про припинення права іпотеки відповідача (якщо таке право зареєстроване), так і про право іпотеки позивача.
          Тобто, у даному спорі, враховуючи принцип процесуальної економії, належному способу захисту позивача відповідатиме звернення до суду одночасно з вимогами про визнання відсутнім права іпотеки АТ АБ «Укргазбанк» та про визнання пріоритету права іпотеки позивача ТОВ «Транс Фінанс» згідно з черговостю державної реєстрації, і     саме рішення суду про визнання відсутнім права іпотеки у відповідача2, згідно з п.9 ч.1 ст.27 Закону     про державну реєстрацію, є підставою для вчинення державним реєстратором дій щодо державної реєстрації, а вимога про внесення відомостей до державного реєстру про припинення права іпотеки є похідною від первинної вимоги.
          З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про обрання позивачем невірного способу захисту порушеного права, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. У зв`язку з чим колегія суддів не приймає до уваги подану відповідачем1- ТОВ «ДНЗ «Затишок» заяву про визнання позову, з огляду на встановлену судом неефективність обраного позивачем способу захисту.
Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1     ст.236 ГПК України           судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ч. 1     ст. 276 ГПК України).
На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.05.2021 у справі № 921/744/19  та ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для їх скасування немає, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.
Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14          статті 129 ГПК України). Відтак, згідно               з          ст.129 ГПК України   сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.
Керуючись ст.ст.      86,129,      236,      254,      269,      270,      275,      276,      281,      282      ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

                                        ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Траст Фінанс", (замінено правонаступником - ТОВ"Тернопільтелеком" ), (вх. суду від 05.08.2021 № 01-05/2678/21) -      залишити      без задоволення.
2.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 21.05.2021 у справі № 921/744/19  -залишити      без змін.
3.    Судовий збір за перегляд справи у суді апеляційної інстанції - покласти на скаржника.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 20.04.2022
Головуючий суддя                                                                    Т.Б. Бонк
Судді                                                                                      О.І. Матущак
                                                                                                    
                                                                                                    Г.Г. Якімець