ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2022 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи №522/11135/17
Апеляційне провадження №22-ц/813/194/22 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Нестерова Едуарда Геннадійовича в інтересах акціонерного товариства «Комерційний Індустріальний Банк» на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 08 лютого 2021 року, постановлену під головуванням судді Шенцевої О. П.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст скарги, рух справи
У березні 2019 року акціонерне товариство «Комерційний Індустріальний Банк» (далі - АТ «Комерційний Індустріальний Банк», банк) звернулося до суду зі скаргою, в якій просило визнати дії старшого державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Виговського Ю.Д. (далі - старший державний виконавець Другого Приморського ВДВС м.Одеси) щодо повернення виконавчого документу стягувачу неправомірними та скасувати постанову про повернення виконавчого документу.
Скарга обґрунтована тим, що 03 жовтня 2017 року Приморським  районним судом м.Одеси   постановлено рішення (справа №522/11135/17) про задоволення позову Публічного акціонерного товариства «Комерційний Індустріальний Банк», правонаступником якого є АТ«Комерційний Індустріальний Банк»  до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 11 445,49 грн.
17 листопада 2017 року рішення суду набрало законної сили.
19 лютого 2018 року старшим державним виконавцем Другого Приморського ВДВС м.Одеси Виговським Ю.Д. відкрито виконавче провадження ВП №55721911 та в той же день винесено постанову про арешт майна боржника.
18 березня 2019 року стягувач за результатами пошуку виконавчих дій дізнався в автоматизованої системі виконавчого провадження про те, що виконавче провадження ВП №55721911 завершено.
Того ж дня, з автоматизованої системи виконавчого провадження Міністерства юстиції України стягувачу стало відомо про винесення постанови про повернення виконавчого документу стягувачу від 01 березня 2019 року на підставі п.5ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».
Підставою для повернення виконавчого документу стягувачу є те, що державним виконавцем встановлено, що боржник за вказаною у виконавчому документі адресою на момент перевірки майнового стану не знаходиться, його майно відсутнє.
Заявник вважав, що винесення постанови про повернення виконавчого документу стягувачу від 01 березня 2019 року є передчасною, а дії старшого державного виконавця є неправомірними, оскільки 17 грудня 2018 року стягувач звернувся до нього з клопотанням, в якому просив старшого державного виконавця звернутися до суду з поданням про розшук боржника.Факт звернення підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, яка додається до скарги. Однак вказане клопотання виконавцем проігноровано.
Заявник також зазначив, що виконавцем в межах виконання рішення суду не було здійснено достатніх заходів з метою виявлення майна боржника, оскільки в матеріалах виконавчого провадження відсутні докази про те, що до боржника застосовувався привід, що державний виконавець звертався до суду з поданням про розшук боржника, не перевірено наявність в останнього паспорта громадянина України для виїзду за кордон та запитів щодо перетину боржником кордону України.
Окрім того, старший державний виконавець вчасно не здійснював перевірку майнового стану боржника, не встановив чи перебуває вона у шлюбі та чи має на праві спільної сумісної власності майно, набуте подружжям за час шлюбу, на яке можливо звернути стягнення.
Посилаючись на викладене, просив:
- визнати причини пропуску строку на подання скарги поважними та| поновити його;
- визнати дії старшого державного виконавця щодо повернення виконавчого документу стягувачу неправомірними.
- скасувати постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 01 березня 2019 року, винесену старшим державним виконавцем Другого Приморського ВДВС м.Одеси Виговським Ю.Д. в межах виконавчого провадження ВП № 55721911 щодо виконавчого листа №522/11135/17, виданого 29 листопада 2017 року Приморським районним судом м.Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Комерційний Індустріальний Банк», правонаступником якого є АТ «Комерційний Індустріальний Банк» заборгованості у розмірі 11 445,49 грн.(а.с.2-4,18-19).
У запереченнях на скаргу начальник Другого Приморського ВДВС м.Одеси просить відмовити у скарзі, оскільки дії старшого державного виконавця відділу Виговського Ю.Д. є такими, що проведені в повному обсязі та у відповідності до вимог Закону України «Про виконавче провадження»(а.с.38-39).
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 10 липня 2019 року відмовлено у задоволенні скарги (а.с.76-78).
Постановою Одеського апеляційного суду від 06 квітня 2020 року ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 10 липня 2019 року скасована та справа направлена до суду першої інстанції для продовження розгляду (а.с.115-117).

Зміст  судового рішення суду першої інстанції 
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2021 року відмовлено у скарзі АТ «Комерційний Індустріальний Банк».
Судове рішення мотивовано тим, що дії старшого державного виконавця під час виконання судового рішення були правомірні та відповідають Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.201-203).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі адвокат Нестеров Е.Г. в інтересах АТ «Комерційний Індустріальний Банк» просить ухвалу суду скасувати, задовольнити скаргу в повному обсязі. 
На обґрунтування скарги зазначив, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про відмову у скарзі, а саме не враховано те, що: 
- 17 грудня 2018 року стягувач звернувся до старшого державного виконавця з клопотанням, в якому просив його звернутись до суду з поданням про розшук боржника, акт звернення підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, однак клопотання старшим державним виконавцем проігноровано (а.с.13);
- відповідно до ст.36 Закону України «Про виконавче провадження» старшим державним виконавцем не вчинено жодних дій щодо розшуку боржника, встановлення його місця перебування, оскільки згідно акту державного виконавця від 19 березня 2018 року боржник за адресою: АДРЕСА_1 , яка вказана у виконавчому листі, не мешкає та майно не зберігає; 
- матеріали виконавчого провадження не містять інформації про те, що старший державний виконавець в межах виконавчого провадження здійснював достатні заходи з метою виявлення майна боржника; відсутні докази про те, що до боржника застосовувався привід; не перевірено наявність у боржника паспорту громадянина України для виїзду за кордон, а також відсутні запити щодо перетинання боржником кордону України;
- старший державний виконавець вчасно не здійснив перевірку майнового стану боржника, не встановив чи перебуває вона у шлюбі та чи має на праві спільної сумісної власності майно, набуте подружжям за час шлюбу, на яке можливо звернути стягнення;
- саме на ці обставини звертає увагу Верховний Суд в постанові від 20 січня 2021 року по справі №619/562/18 (а.с.204-209).
Правом відзиву на апеляційну скаргу учасники процесу не скористались.
Учасники судового процесу про судове засідання, призначене на 07 червня 2020 року повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи у зв`язку з поважними причинами до суду не подали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвала суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи
Судом встановлено, що на примусовому виконанні в Другому Приморському ВДВС м.Одеси перебував виконавчий лист № 522/11135/17 від 29 листопада 2017 року, виданий Приморським районним судом м.Одеси, про стягнення грошової суми з ОСОБА_1 на користь АТ «Комерційний Індустріальний Банк» в розмірі 11 445,49 грн.(а.с.7-8).
19 лютого 2018 року старшим державним виконавцем Виговським Ю.Д. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №55721911 щодо стягнення грошової суми з ОСОБА_1 на користь АТ «Комерційний Індустріальний Банк» в розмірі 11 445,49 грн.(а.с.46).
19 лютого 2018 року постанова про відкриття виконавчого провадження направлена боржнику ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.162).
Цього ж дня були сформовані запити до Регіонального сервісного центру МВС в Одеській області, Пенсійного Фонду України та Державної Фіскальної служби відносно перебування на обліку в Пенсійному Фонді України та отримання коштів боржником, відкритих рахунків(а.с.47,51-54,168).
19 лютого 2018 року на підставі ст.56 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про арешт всього рухомого і нерухомого майна боржника ОСОБА_1 (а.с.48-49).
Згідно відповіді Регіонального Сервісного Центру 5141 МВС в Одеській області рухоме майно за боржником не зареєстроване.
Згідно відповіді на запит до Пенсійного Фонду України про осіб-боржників, які отримують пенсії -інформації не знайденою (а.с.53-54).
Згідно відповіді на запит до державної Податкової служби України про номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах боржниками - юридичними особами та/або фізичними особами підприємцями, державним виконавцем було встановлено, що платник податків з таким податковим номером чи за серією та номером паспорта на обліку в органах ДПС не перебуває(а.с.169-170).
Згідно відомостей Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру відчуження об`єктів нерухомого майна - майна за боржником нерухоме майно не зареєстровано (а.с.55).
19 березня 2018 року старшим державним виконавцем було здійснено вихід за адресою, вказаною у виконавчому документі для перевірки майнового стану боржника, та встановлено, що боржник за вказаною адресою: АДРЕСА_1 не мешкає та майна не зберігає, про що складено відповідний акт (а.с.56,174). 
У листопаді 2018 року до ВДВС надійшло клопотання стягувача про звернення державного виконавця до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі території України до моменту погашення заборгованості за виконавчим документом на підставі Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзд в Україну громадян України» та ст.19 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.57-58).
07 листопада 2018 року старшим державним виконавцем надіслано до суду подання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України (а.с.59-60).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 05 грудня 2018 року у задоволенні зазначеного подання відмовлено.
Постановою старшого державного виконавця Другого Приморського ВДВС м.Одеси Виговським Ю.Д. від 01 березня 2019 року виконавчий лист № 522/11135/17 від 29 листопада 2017 року, виданий Приморським районним судом м.Одеси, повернуто стягувачу на підставі п.5 ч.1ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.5).
Постанова мотивована тим, що в результаті вжитих заходів державним виконавцем було встановлено, що боржник за вказаною у виконавчому документі адресою на момент перевірки майнового стану не знаходиться, майно належне боржнику, яке підлягає опису та арешту відсутнє. Згідно довідки Регіонального сервісного центру МВС за боржником автотранспортні засоби не зареєстровані. Згідно довідки ДПІ та ПФУ боржник на обліку не перебуває та відкритих розрахунків в банках не має. Згідно довідки з Державного реєстру речових прав, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек за боржником нерухоме майно не зареєстроване, що унеможливлює стягнення грошової суми за виконавчим листом. 
Дані обставини підтверджуються копією матеріалів виконавчого провадження (а.с.157-194).

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду та ефективного захисту сторони у справі, що передбачено статтями , 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У п.9 ч.2 ст.129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено обов`язковість рішень суду.
Відповідно до ст.129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковими до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Згідно  ст.18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, -  і за її межами. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності встановленої законом.
Відповідно до ст.431 ЦПК України виконання судового рішення здійснюється на підставі виконавчого листа, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.
За ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження.
Так, ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає право на порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби, частиною першої якої встановлено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
При цьому ч.1,2 ст.13 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що  під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Арешт на майно (кошти) накладається не пізніше наступного робочого дня після його виявлення, крім випадку, передбаченого ст. 26 цього Закону.
Обов`язки і права виконавців регламентовані ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до частини першої якої виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
На підставі положень пункту 1 частини другої зазначеної статті виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
На виконання наведених норм, 19 лютого 2018 року старшим державним виконавцем винесено постанову про арешт рухомого та нерухомого майна ОСОБА_1 , а також проведено перевірку майнового стану боржника, а саме: направлено запити до Державного реєстру прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, Державної фіскальної служби України, Пенсійного фонду України.
Згідно п.5 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у результаті вжитих виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з`ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров`я, у зв`язку з втратою годувальника, про відібрання дитини, а також виконавчі документи, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані без участі боржника).
Судом встановлено, що під час проведення виконавчих дій старшим державним виконавцем було з`ясовано, що у боржника відсутнє майно, на яке можливо звернути стягнення і всі заходи по розшуку такого майна виявилися безрезультатними.
Разом з тим, як убачається з постанови про відкриття виконавчого провадження, адреса боржника ОСОБА_1 зазначена: АДРЕСА_1 . 
За змістом ст.438 ЦПК України: розшук боржника або привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника. 
Так, ст.36 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування чи місцезнаходження боржника - фізичної особи, виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника.
Таким чином, підставами для звернення державного виконавця до суду з поданням про оголошення розшуку боржника є саме відсутність відомостей про місце проживання, перебування чи місцезнаходження боржника - фізичної особи.
Відтак, діючим законодавством покладено обов`язок під час здійснення виконавчого провадження вживати заходи, щодо встановлення місця знаходження (перебування) самого боржника.
Як убачається з матеріалів справи, комплекс дій спрямованих на встановлення місця проживання ОСОБА_1 не проводились, відповідні заходи не вживались.
В матеріалах справи та в копіях виконавчого провадження відсутні докази про те, що державний виконавець звертався до правоохоронних органів про реєстрацію місця проживання боржника, витребування форми №1, наявність у останнього паспорту громадянина України для виїзду за кордон, та запитів щодо перетинання боржником кордону України, не встановлено чи перебуває боржник у шлюбі та чи має на праві спільної сумісної власності майно, набуте подружжям за час шлюбу, на яке можливо звернути стягнення.
Крім того при з`ясуванні цих обставин та відсутності місця проживання боржника, відсутності у нього майна, державний виконавець відповідно до вимог ст.36 Закону України "Про виконавче провадження", ст.438 ЦПК України повинний звернутися до суду про розшук боржника.
З дослідженого подання та додатків до нього вбачаєтеся, що старшим державним виконавцем не доведено того, що ним вжито всіх можливих заходів для виконання рішення суду, передбачених Законом України «Про виконавче провадження» та встановлення місце перебування боржника та знаходження у нього майна.
Так, ч.2 ст.451 ЦПК України визначено, що у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що дії старшого державного виконавця Другого Приморського ВДВС м.Одеси Виговського Ю.Д. стосовно прийняття постанови від 01 березня 2019 року про повернення виконавчого документа стягувачу у виконавчому провадженні № ВП №55721911 на підставі п.5 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження» є неправомірними, тому порушене право стягувача підлягає захисту шляхом скасування вказаної постанови.
Окрім того, згідно ч.1 ст.28 вказаного Закону визначено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 ч.9 ст.71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. 
Апеляційним судом також встановлено, що постанова про повернення виконавчого документу стягувачу винесена 01 березня 2019 року, станом на 18 березня 2019 року банком не отримана, про її ухвалення скаржник дізнався 18 березня 2019 року за результатами пошуку виконавчих проваджень в автоматизованої системі виконавчих проваджень, звернувся до суду 26 березня 2019 року, що є поважною причиною пропуску строку на подання скарги.
За таких обставин строк звернення до суду скаржнику слід поновити, оскільки матеріали виконавчого провадження не містять рекомендованого повідомлення, що стягувач отримав постанову від 01 березня 2019 року своєчасно (а.с.6).
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та наданим сторонами доказам, судом неправильно застосовані норми матеріального права, тому ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про задоволення скарги.
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Нестерова Едуарда Геннадійовича в інтересах акціонерного товариства «Комерційний Індустріальний Банк» задовольнити.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2021 року скасувати.
Поновити строк акціонерному товариству «Комерційний Індустріальний Банк» для звернення до суду зі скаргою.
Скаргу акціонерного товариства «Комерційний Індустріальний Банк» на дії державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про визнання дій державного виконавця неправомірними та скасування постанови про повернення виконавчого документу задовольнити. 
Визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Виговського Юрія Дмитровича щодо повернення виконавчого документу стягувачу виконавчого листа № 522/11135/17, виданого 29 листопада 2017 року Приморським районним судом м.Одеси.
Скасувати постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 01 березня 2019 року, винесену старшим державним виконавцем Другого Приморського відділу державної виконавчої служби м.Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Виговським Юрієм Дмитровичем в межах виконавчого провадження ВП №55721911 щодо виконавчого листа №522/11135/17, виданого 29 листопада 2017 року Приморським районним судом м.Одеси, про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний Індустріальний Банк», правонаступником якого є акціонерне товариство «Комерційний Індустріальний Банк», заборгованості у розмірі 11 445,49 грн. та відновити виконавче провадження.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 08 червня 2022 року.

Головуючий 

Судді: