ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" червня 2022 р.           Справа№ 910/15446/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Демидової А.М. 
 
за участю секретаря судового засідання: Рибчич А.В.
позивача:  Погас О.А.
відповідача: не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"
на рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 (повне рішення складено 04.02.2022)
у справі №910/15446/21 (суддя Смирнова Ю.М.)
за позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"
до "Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ
про стягнення 428106,13 грн
УСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до "Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ про стягнення 428106,13 грн, з яких 244000,00 грн пені за прострочення виконання робіт та 184106,13 грн неодержаних позивачем доходів.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №910/15446/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення обґрунтовано тим, що позивачем, всупереч вимог ст.ст.74, 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України не доведено суду належними та допустимими доказами, яка саме вартість прострочених або не виконаних відповідачем робіт, оскільки роботи на загальну суму 17170329,23 грн були виконані відповідачем та прийняті позивачем.  На думку місцевого господарського суду наведений позивачем у позовній заяві розрахунок пені є необґрунтованим, оскільки суперечить наведеним вище положенням укладеного між сторонами правочину, а отже позовні вимоги про стягнення пені є такими, що не підлягають задоволенню. Крім того  позивачем не булот доведено наявності складу цивільного правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 184106,13 грн, оскільки ним не надано належних доказів на підтвердження можливості реального отримання доходів у такій сумі за звичайних обставин, а також вжиття ним як кредитором заходів для їх одержання, що є необхідним при заявлені до стягнення упущеної вигоди.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Державне  підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів" подало апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №910/15446/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. 
Апеляційна скарга обґрунтована наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні  позовних вимог. Апелянт посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду №БДР-51/06-20 від 03.06.2020 в частині своєчасного виконання робіт за цим правочином, внаслідок чого позивач позбавлений можливості отримати дохід у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) на суму 184106,13 грн, а також вимагає сплати пені за прострочення виконання робіт.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.05.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/15446/21 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів", розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" призначено на 08.06.2022. 
Представник відповідача у судове засідання 08.06.2022 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Про проведення судових засідань відповідач був повідомлений належним чином. Відзиву на апеляційну скаргу відповідач також до суду не подав. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.   
Судом установлено, що 03.06.2020 між Державним підприємством "Фінансування інфраструктурних проектів" (замовник) та "Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ (виконавець) було укладено договір підряду №БДР-51/06-20.
Згідно із умовами указаного договору, на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №435, в порядку, строки та на умовах, визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт (код за ДК 021:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв`язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-09 Мукачеве - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянці км 293+065, Івано-Франківська область (надалі - об`єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним у тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації. Склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (надалі - роботи) по об`єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), в межах, визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік. Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від фактичного обсягу видатків замовника (п.п.1.1, 1.2, 1.3).
Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до 21 грудня 2020 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено графіком, (п.п.2.1, 2.2 договору).
Згідно п.п.3.1, 3.4 договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною та становить 24400000,00 грн з ПДВ. Договірна ціна є динамічною в межах загальної вартості робіт за цим договором без зменшення обсягів робіт.
Відповідно до п.п.6.1.1, 6.1.2 договору підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається графіком виконання робіт (додаток №2, надалі - графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід`ємною частиною договору.
Підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва, надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника. Приймання-передача закінчених робіт (об`єкт будівництва) здійснюється на підставі акту приймання- передачі робіт (об`єкта будівництва) (далі - акт), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника; проектувальника; підрядника; субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об`єкті будівництва); експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності). В акті приймання-передачі робіт вказуються гарантійні строки якості виконаних робіт (п.п.6.9.1, 6.9.2 договору). 
За порушення підрядником строків виконанні робіт, які зазначені в додатку №2 графіку надання послуг цього договору, підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості робіт (п.3.1 цього договору) за кожен день прострочення. Нарахування пені здійснюється впродовж усього періоду прострочення виконання, незалежно від його тривалості (п.9.3 договору).
До указаного договору між сторонами були підписані додатки №1 - договірна ціна, №2 - графік виконання робіт, додаток №3 - план фінансування.
В подальшому до договору підряду №БДР-51/06-20 від 03.06.2020 сторони вносили зміни.
Так, відповідно до додаткової угоди №1 від 11.06.2020 до договору сторонами внесено зміни до додатку №1 до договору - договірна ціна.
Згідно додаткової угоди №2 від 15.06.2020 до договору сторони внесли зміни, зокрема, в п.6.9.1 договору, виклавши його у наступній редакції "підрядник після закінчення робіт на об`єкті будівництва протягом 3 робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчених робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника", а також виклали розділ "відповідальність сторін" у новій редакції.
Також додатковою угодою №2 від 15.06.2020 до договору внесені зміни стосовно порядку нарахування пені та погоджено, що за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання - передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору; за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості прострочених робіт.
В попередній редакції договору нарахування неустойки здійснювалось від загальної вартості робіт, зазначеної у договорі.
Судом установлено, що відповідачем було виконано, а позивачем прийнято без зауважень та заперечень виконані виконавцем роботи на загальну суму 17170329,23 грн.
Указане підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року від 27.11.2020 на суму 3427069,14 грн, актами №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року від 27.11.2020, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2020 року від 07.12.2020 на суму 7484726,48 грн, актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 07.12.2020, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень-3 2020 року від 16.12.2020 на суму 5341901,78 грн, актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 16.12.2020, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень-4 2020 року від 18.12.2020 на суму 916631,83 грн, актом №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року від 18.12.2020.
Судм установлено, що згідно платіжних доручень №623 від 22.09.2020 на суму 7320000,00 грн, №705 від 27.11.2020 на суму 2293943,99 грн, №706 від 27.11.2020 на суму 399223,16 грн, №707 від 27.11.2020 на суму 476,72 грн, №744 від 07.12.2020 на суму 5984702,83 грн, №872 від 18.12.2020 на суму 255350,71 грн, №1065 від 24.12.2020 на суму 916631,83 грн позивачем оплачені виконані відповідачем роботи на загальну суму 17170329,23 грн.
Звертаючись до суду з позовом та з апеляційною скаргою, позивач стверджував про неналежне виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду №БДР-51/06-20 від 03.06.2020 в частині своєчасного виконання робіт за цим правочином, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості отримати дохід у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) на суму 184106,13 грн. Крім того апелянт стверджує також про обов`язок відповідача сплатити пеню за прострочення виконання робіт за договором на підставі п.9.2. 
Колегія суддів відзначає, що за своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.
Згідно ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Статтею 843 Цивільного кодексу України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не установлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
За змістом ст.844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не установлено договором.
Приблизний кошторис дає змогу сторонам в ході виконання робіт відступити від визначених в ньому цін без додаткових погоджень і скоригувати їх автоматично, залежно від фактичних витрат підрядника як в бік зменшення так в бік збільшення. Єдина умова для цього - таке перевищення не повинно істотно збільшувати визначений сторонами кошторис, внаслідок проведення додаткових робіт.
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст.854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Згідно ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не установлено законом.
Частиною 1 ст.877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не установлено договором будівельного підряду.
Згідно ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Стаття 525 Цивільного кодексу України визначає, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не установлено договором або законом.
Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Згідно зі ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.
Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Судом установлено, що в межах укладеного між сторонами договору відповідачем було виконано, а позивачем прийнято без зауважень і заперечень та оплачено роботи на загальну суму 17170329,23 грн.
Відповідно до графіку виконання робіт у редакції додаткової угоди №5 від 21.12.2020 до договору сторони погодили початок робіт впродовж 5 календарних днів з моменту отримання дозвілу на виконання будівельних робіт та їх виконання у строк до 21.12.2020 за визначеним переліком.
За твердженнями позивача, відповідач не виконав передбачені договором роботи у повному обсязі, внаслідок чого останній нарахував до стягнення з відповідача пеню на суму 244000,00 грн із посиланням на п.9.2 договору у наступній редакції, а саме: у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов`язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої ст.231 в порядку, визначеному ст.232 Господарського кодексу України, зокрема, за порушення підрядником строку виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від загальної вартості виконання робіт (п.3.1 цього договору) за кожен день прострочення включаючи день підписання підтвердження щодо розірвання/припинення договору; а за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% загальної вартості робіт, що виконуються.
Відповідно до ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) ст.610 Цивільного кодексу України кваліфікує як порушення зобов`язання.
За приписами ст.230 Господарського кодексу України визначено, що порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня). Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно з ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Відповідно до ч.1 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Частиною 1 ст.548 Цивільного кодексу України унормовано, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це установлено договором або законом.
При цьому, право учасників господарських правовідносин встановлювати інші, ніж передбачено Цивільним кодексом України, види забезпечення виконання зобов`язань, у тому числі, встановлювати неустойку за порушення негрошового зобов`язання, визначено ч.2 ст.546 Цивільного кодексу України, що узгоджується із свободою договору, яка передбачена ст.627 Цивільного кодексу України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже, суб`єкти господарських відносин при укладенні договору наділені правом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом встановлення окремого виду відповідальності - договірної санкції за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов`язань.
У ч.4 ст.231 Господарського кодексу України зазначено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути установлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Колегія суддів відзначає, що наведена позивачем у позовній заяві редакція п.9.2 договору не відповідає п.9.2 договору в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.2020 до договору, яка погоджена між сторонами, і якою передбачено, що за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання - передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору; за прострочення понад тридцять днів підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості прострочених робіт.
Отже в контексті наведеного вище пункту договору в редакції додаткової угоди №2 від 15.06.2020 до договору, нарахування пені здійснюється від вартості прострочених робіт.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено суду належними та допустимими доказами вартість прострочених або не виконаних відповідачем робіт, оскільки роботи на загальну суму 17170329,23 грн були виконані відповідачем та прийняті позивачем. Колегія суддів вважає наведений позивачем розрахунок пені є необґрунтованим, оскільки суперечить наведеним вище положенням укладеного між сторонами правочину. За таких обставин вимоги про стягнення пені є такими, що не підлягають задоволенню.
Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині стягнення неодержаних доходів, позивач зазначає, що відповідно до абз.1 п.5.8.13 змін №2 ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7) включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5% від підсумку глав 1 - 9, графа 7. Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%). Додатково можуть включатися кошти на надання послуг інженера консультанта (як правило, в розмірі до 3%) у разі його залучення. Розмір вищезазначених коштів приймається за відповідними розрахунками. По об`єктах будівництва, спорудження яких здійснюється із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, на стадії складання інвесторської кошторисної документації кошти на покриття витрат з надання послуг інженером-консультантом визначаються за обґрунтовуючими розрахунками в межах ліміту коштів, обчислених з використанням указаного показника, якщо інше не передбачено міжнародними договорами. Витрачання коштів здійснюється на підставі обґрунтовуючих розрахунків виходячи з трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженого із замовником.
Відповідно до ч.1 ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Частиною 2 ст.22 Цивільного кодексу України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Визначення поняття збитків наводяться також у ч.2 ст.224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вину завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої указівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (ст.614 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.1 ст.142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Отже, покладення на особу обов`язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди. У такому разі пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.
Вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Частиною 2 ст.623 Цивільного кодексу України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.
Ураховуючи припис ч.2 ст.623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. Крім того у частині четвертій цієї статті законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягатиме відшкодуванню.
Тож саме на позивача покладається тягар доказування наявності і обґрунтування розміру упущеної вигоди і саме останній як особа, яка стверджує обставину завдання йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди, мав довести належними та допустимими доказами, що він міг і повинен був отримати визначені ним доходи (реальність отримання доходів), розмір цих доходів і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його такої можливості.
Натомість невиконання позивачем визначеного приписами ст.ст.13, Господарського процесуального кодексу України процесуального обов`язку з доведення належними та допустимими доказами розміру заподіяних йому неправомірними діями відповідача збитків у формі упущеної вигоди має результатом процесуальний наслідок у вигляді відмови в задоволенні таких позовних вимог з підстав їх недоведеності.
Апелянт в обґрунтування права на відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди посилався на неодержання ним доходу, який, як ним зазначається, він повинен був отримати відповідно до абз.1 п.5.8.13 змін №2 ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 до глави 10 "Утримання служби замовника".
На підтвердження понесених збитків пов`язаних з упущеною вигодою у розмірі 184106,13 грн апелянтом  не долучено до матеріалів справи жодних належних доказів. Вимога апелянта про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди обґрунтована припущеннями позивача про можливість отримання ним доходу з посиланням на положення ДСТУ.
Утім позивачем не надано доказів того, що він реально міг отримати такий дохід за наслідком виконання договірних зобов`язань його контрагентом, та не доведено того, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що  позовні вимоги Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" до "Акелік Груп" ВАТ, що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ про стягнення 428106,13 грн не підлягають задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно зі статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - ДП  "Фінансування інфраструктурних проектів", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення  Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №910/15446/21, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2022 у справі №910/15446/21 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні. 
Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" на рішення Господарського суду м. Києва від 11.01.2022 у справі №910/15446/21 залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 11.01.2022 у справі №910/15446/21 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Державне підприємство "Фінансування інфраструктурних проектів".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.   
Повний текст постанови складено та підписано 20.06.2022.

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                А.М. Демидова