Постанова 
Іменем України
                                                                                                
06 липня 2022 року
м. Київ
 
справа № 0808/7199/2012
провадження № 61-4047св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 , 
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Т. М. М.»,
третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ОСОБА_2 ,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «Термікс», товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурна спілка»,
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , підписану адвокатом Горським Андрієм Олександровичем, на постанову Запорізького апеляційного суду від 20 січня 2021 року в складі колегії суддів Гончар М. С., Кочеткової І. В., Кримської О. М.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У жовтні 2012 року ОСОБА_1 звернувся до ТОВ Фірма «Т. М. М.» із позовом про захист прав споживача, відшкодування майнової та моральної шкоди, зобов`язання усунути недоліки. 
 
Позов мотивував тим, що він і його дружина ОСОБА_2 є співвласниками квартири за адресою: АДРЕСА_1 на підставі укладених інвестиційних договорів. Забудовником вказаного будинку є ТОВ Фірма «Т. М. М». Указував, що за змістом інвестиційних договорів відповідач узяв на себе обов`язок здійснити весь комплекс робіт з будівництва будинку, а також гарантував високу якість всіх робіт, які прямо чи опосередковано відносяться до будівництва будинку, повну відповідність будинку необхідним стандартам. 
 
Разом із тим, починаючи з 28 вересня 2011 року в квартирі АДРЕСА_2 систематично почали з`являтися сліди дії вологи на опоряджувальних покриттях квартири. Позивач та члени його родини неодноразово звертались до відповідача з приводу встановлення причин залиття та їх усунення, внаслідок чого складено акти обстеження квартири, які не містили встановлення причин підтоплення та пошкодження опоряджувальних покриттів квартири. Позивач зазначив, що до стіни квартири, яка знаходиться на 14 поверсі будинку, примикає металоконструкція. У вересні 2011 року на рівні примикання металоконструкції до стіни квартири почали з`являтись плями на шпалерах, почорніння паркету, а під час дощів вода крізь місця примикання вікон до стелі і в місцях з`єднання вікон між собою потрапляла в спальню та інші кімнати. При цьому вода протікала дуже інтенсивно. 
 
Позивач вказував, що згідно складених актів затоплення квартири позивача не могло відбутися з розташованих вище квартир, оскільки встановлено факт перекриття кранів водопостачання та опалення, а також відсутність слідів протікання води та пошкодження труб чи інших комунікацій. В квартирі позивача 06 жовтня 2011 року за участі представників відповідача також була перевірена під тиском система опалення, холодного та гарячого водопостачання й будь-яких порушень в їх роботі не виявлено. Крім того, вказував, що в квітні-травні 2012 року складено акти про протікання алюмінієвого фасаду квартири позивача, під час огляду якого виявлено сліди води на внутрішній стороні алюмінієвого фасаду і стелі кімнати, що прилягає до алюмінієвого фасаду. За таких обставин уважав, що причиною потрапляння води до належної йому квартири є порушення, допущені відповідачем під час будівництва будинку, а також використання неякісних матеріалів, внаслідок чого була спричинена шкода квартирі позивача і пошкоджено оздоблювальні покриття. Указані обставини, на думку позивача, підтверджуються висновком експертного дослідження, складеного на його замовлення, а також судовими експертизами, проведеними в межах розгляду цієї справи. 
 
Позивач зазначав, що залиття належної йому квартири завдало йому моральних страждань, що полягали в спостереженні протягом років за регулярним погіршенням стану квартири та її інтер`єру, що порушує душевний спокій позивача і членів його сім`ї та погіршує їх настрій. Вказував, що втратив багато часу на звернення до відповідача, поїздки до юристів, отримання необхідних документів, що спричинило ряд незручностей та витрату значної кількості часу, який він міг би витратити на сім`ю та роботу. В квартирі перед залиттям було виконано авторський ремонт з використанням дорогих матеріалів, однак внаслідок допущених відповідачем порушень квартира втратила естетичний вигляд, що спричинило неможливість приймати позивачем відвідувачів, порушення нормальних зв`язків з оточуючими через неможливість продовження активного життя. 
 
ОСОБА_1 з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: 
стягнути з відповідача ТОВ Фірма «Т. М. М.» майнову шкоду в розмірі 4 006 806 грн;
стягнути з відповідача 750 000 грн компенсації моральної шкоди;
зобов`язати відповідача усунути недоліки будівельних робіт, допущені при будівництві будинку АДРЕСА_1 , а саме: 
1. зі сторони квартири АДРЕСА_2 збільшити товщину захисного покриття стін з 3-5мм до проектної величини в 10,00 мм, попередньо визначивши відбором кернів місця заниження величини її товщини не тільки в районі місць опирання металоконструкції з`єднувальної галереї до стіни квартири АДРЕСА_2 , а і на всіх зовнішніх стінах квартири АДРЕСА_2 ;
2. влаштувати теплоізоляцію фасаду квартири у відповідності з погодженою проектною документацією;
3. розробити детальний вузол примикання металоконструкції арки підтримки галереї до поверхні стіни (а саме: стикування металоконструкцій з утеплюючим шаром фасаду) відповідно до вимог діючих нормативних документів із забезпеченням заходів, спрямованих на блокування потрапляння вологи до оздоблювальних покриттів у квартирі АДРЕСА_2 та провести ремонтно-будівельні роботи відповідно до розробленого вузлу;
4. на ділянках стін 14 і 15 поверхів замінити шар пінополістиролу на шар з мінеральної вати;
5. забезпечити належне водовідведення атмосферних опадів з даху галереї, усунувши протікання ділянок сполучення покрівлі з парапетами по осях Б і В, а також зі стіною по осі 9-1, які визначені на Плані квартири АДРЕСА_1 , зазначеному у висновку №39 експертного будівельно-технічного дослідження ТОВ «Науково-технічний центр «БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА»;
6. закласти лунки, вибоїни та тріщини на стіні на рівні 14-20 поверхів по осі 9-1, визначеної на Плані квартири АДРЕСА_1 , зазначеному у висновку № 39 експертного будівельно-технічного дослідження ТОВ «Науково-технічний центр «БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА»;
7. закласти щілини сполучення захисного екрана теплоізоляційного шару з конструктивними елементами арки підтримки галереї;
8. з балконів 15 поверху забезпечити повне водовідведення атмосферних опадів створенням водоскатних ухилів на балконних плитах, усуненням каверн і тріщин ділянок сполучення плит зі стінами, герметизацією балконних плінтусів і установкою водовідводів; 
9. загерметизувати ділянки дефектів сполучення рам металопластикових вікон із стіною по осі Б, визначеної на Плані квартири АДРЕСА_1 , зазначеному у висновку №39 експертного будівельно-технічного дослідження ТОВ «Науково-технічний центр «БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА»; 
10. пофарбувати стіни гідрофобною фарбою.
 
У квітні 2019 року третя особа ОСОБА_2 звернулась із позовом до ТОВ Фірма «Т. М. М.», в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просила стягнути з відповідача майнові збитки в розмірі 2 263 845,39 грн, моральну шкоду в сумі 750 000,00 грн, а також зобов`язати відповідача усунути допущені ним недоліки при будівництві будинку АДРЕСА_1 , що перераховані ОСОБА_1 в первісному позові.
 
Необхідність у пред`явленні нею окремого позову обґрунтовувала тим, що рішенням Печерського районного суду м. Києва від 18 грудня 2018 року в справі №757/13592/18-ц, яке набрало законної сили 18 січня 2019 року, шлюб між нею та ОСОБА_1 розірвано. Тому захист її прав колишнім чоловіком вже неможливий, оскільки на відновлення спірної квартири будуть витрачатися не спільні сумісні кошти подружжя, а особисті кошти кожного зі співвласників квартири. 
 
Короткий зміст судових рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій
 
Справа судами розглядалася неодноразово.
 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 травня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 25 червня 2015 року, позов ОСОБА_1 задоволено частково, стягнуто з ТОВ Фірми «Т. М. М.» на користь ОСОБА_1 майнову шкоду в розмірі 3 517 707,20 грн та 100 000 грн у відшкодування моральної шкоди. 
 
Судові рішення мотивовані тим, що шкода заподіяна майну позивача з вини відповідача, а наявні в матеріалах справи докази підтверджують заподіяння ОСОБА_1 збитків саме на суму 3 517 707,20 грн. Суди не вбачали підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача усунути недоліки будівництва.
 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 листопада 2015 року касаційну скаргу ТОВ Фірми «Т. М. М.» задоволено частково, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13 травня 2015 року та ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 25 червня 2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Ухвала суду касаційної інстанції мотивована тим, що в матеріалах справи відсутні докази вартості будівельних робіт, виконаних позивачем для ремонту квартири внаслідок її залиття. Зазначено, що комплексною будівельно-технічною експертизою не встановлено порушення відповідачем проектно-кошторисної документації, а юридичні особи, які займалися розробленням такої документації, не залучені до участі в справі. Колегія суддів уважала передчасним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для відшкодування моральної шкоди в порядку, передбаченому Законом України «Про захист прав споживачів», оскільки суд не встановив, споживачем яких саме послуг є позивач.
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 
2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволено частково:
стягнуто з ТОВ фірми «Т. М. М.» на користь  ОСОБА_1 майнові збитки у розмірі 2 003 403 грн та 200 000 грн на відшкодування моральної шкоди;
стягнуто з ТОВ фірми «Т. М. М.» на користь  ОСОБА_2 майнові збитки в розмірі 2 003 403 грн та 200 000 грн на відшкодування моральної шкоди;
зобов`язано ТОВ Фірма «Т.М.М.» усунути недоліки у будівельних роботах, що були допущені при будівництві будинку АДРЕСА_1 , а саме: 
1. зі сторони квартири АДРЕСА_2 збільшити товщину захисного покриття стін з 3-5мм до проектної величини в 10,00 мм, попередньо визначивши відбором кернів місця заниження величини її товщини не тільки в районі місць опирання металоконструкції з`єднувальної галереї до стіни квартири АДРЕСА_2 , а і на всіх зовнішніх стінах квартири АДРЕСА_2 ;
2. влаштувати теплоізоляцію фасаду досліджуваної квартири у відповідності з погодженою проектною документацією;
3. розробити детальний вузол примикання металоконструкції арки підтримки галереї до поверхні стіни (а саме: стикування металоконструкцій з утеплюючим шаром фасаду) відповідно до вимог діючих нормативних документів з забезпеченням заходів, спрямованих на блокування потрапляння вологи до оздоблювальних покриттів в квартирі АДРЕСА_2 та провести ремонтно-будівельні роботи відповідно до розробленого вузлу;
4. на ділянках стін 14 і 15 поверхів замінити шар пінополістиролу на шар з мінеральної вати;
5. забезпечити належне водовідведення атмосферних опадів з даху галереї, усунувши протікання ділянок сполучення покрівлі з парапетами по осях Б і В, а також зі стіною по осі 9-1,які визначені на Плані квартири АДРЕСА_1 , зазначеному у висновку №39 експертного будівельно-технічного дослідження ТОВ «Науково-технічний центр «БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА»;
6. закласти лунки, вибоїни та тріщини на стіні на рівні 14-20 поверхів по осі 9-1, визначеної на Плані квартири АДРЕСА_1 , зазначеному у висновку № 39 експертного будівельно-технічного дослідження ТОВ «Науково-технічний центр «БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА»;
7. закласти щілини сполучення захисного екрана теплоізоляційного шару з конструктивними елементами арки підтримки галереї;
8. з балконів 15 поверху забезпечити повне водовідведення атмосферних опадів створенням водоскатних ухилів на балконних плитах, усуненням каверн і тріщин ділянок сполучення плит зі стінами, герметизацією балконних плінтусів і установкою водовідводів; 
9. загерметизувати ділянки дефектів сполучення рам металопластикових вікон із стіною по осі Б, визначеної на Плані квартири АДРЕСА_1 , зазначеному у висновку №39 експертного будівельно-технічного дослідження ТОВ «Науково-технічний центр «БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА»; 
10. пофарбувати стіни гідрофобною фарбою;
            у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що достатніми, належними та допустимими доказами, оціненими судом як окремо, так і в сукупності, а саме: висновком експертного будівельно-технічного дослідження № 39 від 26 вересня 2013 року, складеним на замовлення позивача, висновком комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів № 4478/4479/14-43/4480/14-34 від 15 січня 2015 року, висновком додаткової будівельно-технічної експертизи № 11/08-17 від 11 серпня 2017 року, актами від 25 квітня 2012 pоку, 26 квітня 2012 року та 16 квітня 2012 року, складеними відповідачем, підтверджено, що причиною потрапляння води в квартиру позивача ззовні є порушення, допущені відповідачем під час будівництва будинку, неналежним чином виконані будівельні роботи, використання відповідачем неякісних матеріалів, внаслідок чого спричинено шкоду квартирі, що, зокрема, полягає в пошкодженні опоряджувальних покриттів. причиною пошкоджень опоряджувальних покриттів квартири Позивача є безпосередньо неякісне виконання Відповідачем будівельних робіт при будівництві будинку, в якому розташована квартира Позивача. Згідно з частиною першою статті 1209 ЦК України, виготовлювач товару, що є нерухомим майном, виконавець робіт (послуг), зобов`язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товару, робіт (послуг). Відшкодування шкоди не залежить від вини виготовлювача товару, що є нерухомим майном. Відповідно до статті 1210 ЦК України шкода, завдана внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, підлягає відшкодуванню виготовлювачем товару. Таким чином, шкода завдана Відповідачу внаслідок недоліків виконання будівельних робіт, і, відповідно, недоліків будинку, в якому розташована квартира Позивача.
 
Суд першої інстанції зазначив, що визначений судовим експертом розмір шкоди (вартість відновлювального ремонту) відповідач також не спростував. З урахуванням висновків судових експертиз та положень Закону України «Про захист прав споживачів» суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги про зобов`язання відповідача усунути недоліки будівництва. Місцевий суд, прийнявши до уваги обсяг заподіяних позивачам моральних страждань, уважав наявними правові підстави для часткового задоволення вимог про компенсацію моральної шкоди. Задовольняючи частково позов третьої особи, суд виходив із того, що спірна квартира на праві спільної сумісної власності належить ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Запорізького апеляційного суду від 20 січня 2021 року апеляційну скаргу ТОВ фірми «Т. М. М.» задоволено, рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні позовів ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .
 
Постанова мотивована тим, що, стягуючи з ТОВ Фірма «Т. М. М.» на користь ОСОБА_1 майнові збитки в розмірі 2 003 403 грн як Ѕ частину вартості робіт, необхідних для усунення причин залиття квартири і проведення її відновлювального ремонту, суд першої інстанції виходив із доведеності позивачем підстав для відшкодування такої шкоди. Натомість колегія суддів зазначила, що на підтвердження оплати ним робіт, вказаних у договорах підряду, позивачем не надано будь-яких доказів; надані позивачем договори на виконання ремонтних робіт не свідчать про об`єм виконаних робіт та проведення їх оплати у визначеному цими ж договорами розмірі; у матеріалах справи взагалі відсутні квитанції чи фіскальні чеки про сплату ОСОБА_1 вартості робіт та матеріалів. 
 
Апеляційний суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вини ТОВ Фірма «Т.М.М.» у заподіянні будь-якої майнової чи моральної шкоди ОСОБА_1 , а будівельні роботи були виконані відповідачем згідно проектно-кошторисної документації, яка виготовлялася іншими юридичними особами. Колегія суддів зазначила, що доказом обґрунтованості пред`явлених позовних вимог місцевий суд визнав висновок експертного будівельно-технічного дослідження №39 від 26 вересня 2013 року, який складений на замовлення позивача та не є висновком судової експертизи в розумінні вимог процесуального закону, чинного на момент його складення. При цьому подальші експертизи судом призначалися як повторна та додаткова, незважаючи на те, що первинна судова експертиза проведена так і не була. З огляду на викладене апеляційний суд уважав, що висновки судових експертиз, наявні в матеріалах справи, є неналежними та недопустимими доказами, адже були проведені на підставі ухвал суду, постановлених з порушенням вимог ЦПК України. Колегія суддів наполягає на тому, що матеріали справи не містять висновку експерта, одержаного у відповідності до вимог чинного законодавства, а в суді апеляційної інстанції сторони з клопотанням про призначення будь-яких експертиз не зверталися.
 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , суд апеляційної інстанції вказав, що ОСОБА_1 набув право власності на всю спірну квартиру одноособово за результатами виконання інвестиційних договорів у 2009 році та в подальшому відчужив половину нерухомого майна ОСОБА_2 до укладення шлюбу з нею. За таких обставин апеляційний суд уважав, що квартири не є спільною сумісною власністю подружжя, а належить їм на праві спільної часткової власності. При цьому ОСОБА_2 не може вважатися споживачем будь-яких послуг ТОВ Фірма «Т. М. М.», однак позов пред`являла саме в порядку Закону України «Про захист прав споживачів». Пославшись на загальні норми про відшкодування шкоди, суд першої інстанції за висновком колегії суддів вийшов за межі пред`явлених позовних вимог. 
 
Апеляційний суд також прийняв подані відповідачем докази, які до суду першої інстанції не подавалися, що підтверджують належне введення спірного будинку в експлуатацію. Колегія суддів уважала, що сам по собі факт належного введення будинку в експлуатацію є підтвердженням його відповідності будівельним та іншим нормам, дотримання умов проектної документації, виконання генеральним підрядником та субпідрядними організаціями своїх зобов`язань при будівництві. 
 
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що зобов`язання відповідача виконати окремі роботи з облаштування фасаду та зміни порядку його утеплення суперечать вимогам чинного законодавства у сфері архітектури та містобудування, оскільки коригування проектної документації здійснюється лише шляхом внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування, а скоригована проектна документація підлягає погодженню у встановленому законом порядку.
 
Аргументи учасників справи
 
У березні 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду підписану представником касаційну скаргу на постанову апеляційного суду та просив її скасувати як таку, що прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права й порушенням норм процесуального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі. 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
            апеляційний суд, зробивши висновок про недоведеність вини відповідача в заподіянні шкоди майну позивача, не врахував, що законодавець встановив презумпцію вини заподіювача шкоди, а тому саме відповідач повинен довести, що шкоди завдано не з його вини;
            суд апеляційної інстанції проігнорував докази, які підтверджують факт заподіяння шкоди позивачеві внаслідок неякісно здійснених відповідачем будівельних робіт, зокрема, висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 39 від 26 вересня 2013 року, складений на замовлення позивача, висновок комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів № 4478/4479/14-43/4480/14-34 від 15 січня 2015 року, висновок додаткової будівельно-технічної експертизи № 11/08-17 від 11 серпня 2017 року, численні акти, складені відповідачем;
            колегія суддів помилково вказала на відсутність у справі висновку судової експертизи, пославшись на призначення повторної і додаткової експертизи з порушенням норм ЦПК України, оскільки у висновку комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів № 4478/4479/14-43/4480/14-34 від 15 січня 2015 року вказано, що ця експертиза вважається первинною;
            подальша будівельно-технічна експертиза, оформлена висновком № 11/08-17 від 11 серпня 2017 року, є додатковою до первинно проведеної судової експертизи;
            апеляційний суд безпідставно прийняв подані відповідачем докази, які до суду першої інстанції без поважних причин не подавалися;
            введення будинку в експлуатацію не підтверджує якість виконання будівельних робіт та їх відповідність проектно-технічній документації;
            відсутність чеків та квитанцій щодо оплати позивачем ремонтних робіт не є підставою для відмови в задоволенні позову про відшкодування шкоди; ремонтні роботи позивачем у квартирі не проводилися з огляду на брак коштів;
            апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог третьої особи ОСОБА_2 , зазначивши, що вона помилково послалася на норми Закону України «Про захист прав споживачів», однак саме на суд покладено обов`язок надати матеріально-правову кваліфікацію спірним правовідносинам.
 
У травні 2021 року від ТОВ Фірма «Т. М. М.» до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просив закрити касаційне провадження в справі.
 
Відзив мотивовано тим, що право на касаційне оскарження не є безумовним, а касаційна скарга не містить обґрунтування необхідності скасування постанови апеляційного суду з передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України підстав. Вказує, що позивач не довів факту заподіяння йому шкоди саме відповідачем та розмір такої шкоди. Зазначає, що апеляційний суд обґрунтовано не прийняв до уваги висновки судових експертиз, проведених у справі, оскільки вказані експертизи призначалися судом як повторна та додаткова експертизи без проведення в справі первинної експертизи. Уважає, що експерт не може самостійно змінити отримане від суду завдання та статус експертизи з повторної на первинну. Вказує, що долучення апеляційним судом додаткового доказу належного введення будинку в експлуатацію не є підставою для касаційного оскарження рішення та його скасування. Зазначає, що касаційна скарга подана ОСОБА_1 , однак містить доводи щодо незаконності відхилення вимог ОСОБА_2 , яка не уповноважувала позивача на подання касаційної скарги від її імені.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 26 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження в справі.
 
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 грудня 2021 року справу призначено судді-доповідачеві Антоненко Н. О.
 
Ухвалою Верховного Суду від 20 червня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
 
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України. 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 26 квітня 2021 року вказано, що касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України.
 
Аналіз змісту та вимог касаційної скарги (про залишення рішення суду першої інстанції в силі) дає підстави для висновку, що постанова апеляційного суду оскаржується в частині відмови в задоволенні позовних вимог про відшкодування майнової шкоди в розмірі 2 003 403 грн на користь кожного з позивачів, 200 000 грн на відшкодування моральної шкоди кожному з позивачів та в частині відмови в задоволенні вимог про зобов`язання вчинити дії. Постанова апеляційного суду в частині відмови в задоволенні іншої частини позовних вимог про відшкодування майнової й моральної шкоди в касаційному порядку не оскаржується та Верховним Судом не переглядається.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Суди встановили, що 01 грудня 2005 року ОСОБА_1 та ТОВ Фірма «Т. М. М.» уклали інвестиційні договори №114-12-3в та № 115-12-3в будівництва житлового будинку. За результатами виконання зазначених договорів ОСОБА_1 набув право власності на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 .
 
У 2009 році сторони також уклали договір про надання послуг з утримання та обслуговування будинку за адресою: АДРЕСА_1 .
 
З 28 вересня 2011 року в зазначеній квартирі систематично почали з`являтися сліди підтоплень. Позивач неодноразово звертався до відповідача з приводу встановлення причин підтоплень та їх усунення. Відповідачем складено акти обстеження квартири за фактом підтоплення, але в жодному з них не вказано причин підтоплення.
 
30 вересня 2011 року комісією за участі представників відповідача складено акт обстеження, в якому зафіксовано наявність пошкоджень паркету в квартирі позивача. Крім того, в акті зазначено, що в квартирах, які знаходяться поверхом вище, крани холодного, гарячого водопостачання та опалення перекриті й не відкривались; слідів протікань води, пошкоджень труб не виявлено.
 
06 жовтня 2011 року зроблено повторний огляд квартир, що знаходяться поверхом вище, під час якого також не було виявлено в цих квартирах протікань води.
 
Відповідно до актів від 25 квітня 2012 року, 26 квітня 2012 року, 16 травня 2012 року, складених комісією житлово-експлуатаційної організації, на момент обстеження квартири позивача наявні сліди води на внутрішній стороні алюмінієвого фасаду та стелі кімнати, що прилягає до алюмінієвого фасаду.
 
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2012 року по справі призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Київському судовому експертно-консультаційному центру «Будівельник» при Київському національному університеті будівництва і архітектури, але експертиза проведена не була. 
 
На адресу суду від позивача надійшов висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 39 віл 26 вересня 2013 року, складений спеціалістами ТОВ «Науково-технічний центр «Будівельна експертиза».
 
Згідно з указаним висновком причинами виникнення пошкоджень в приміщеннях квартири АДРЕСА_1 були:
зволоження конструкцій зовнішніх стін внаслідок надходженні атмосферних опадів з плит балконів, розташованих на рівні 15-го поверху, через відсутність організованого водовідведення та неякісне герметизації швів між плитками облицювання;
дефекти захисного екрану утеплювача та пошкодження в штукатурш захисного шару екрану теплоізоляції зовнішніх стін;
дефекти герметизації ділянок кріплення металоконструкцій аркг підтримки галереї;
недостатньо організоване водовідведення атмосферних опадів з даху галереї;
неякісна герметизація місць з`єднання віконних блоків зі стінами.
 
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2014 року за клопотанням представника відповідача призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу в справі, яку доручено експертам КНДІСЕ, на вирішення яких поставлено наступні питання:
1. визначити причини затоплення квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
2. визначити об`єм робіт, необхідних для усунення причин затоплення квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
3. визначити вартість та об`єм ремонтних робіт, необхідних для проведення відновлювального ремонту квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ;
4. чи передбачено проектно-кошторисною документацією застосування при оздобленню фасаду в будинку АДРЕСА_1 пінополістиролових плит та гідрофобних фарб;
5. чи були допущені порушення проектно-кошторисної документації при виконанні робіт по оздобленню фасаду в будинку АДРЕСА_1 пінополістироловими плитами та гідрофобними фарбами;
6. чи може бути причиною підвищення вологості в квартирі АДРЕСА_1 чи її затоплення внаслідок застосування гідрофобної фарби виробництва ТОВ «Термікс»;
7. чи є необхідність збільшувати товщину захисного покриття фасаду будинку зі сторони квартир АДРЕСА_1 .
 
Згідно з висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів № 4478/4479/14-43/4480/14-34 від 15 січня 2015 року встановлено наявність пошкоджень у десяти приміщеннях належної позивачу квартири. 
 
Вказано, що більшість наявних в опоряджувальних покриттях конструкцій приміщень квартири АДРЕСА_1 пошкоджень не могли виникнути внаслідок: експлуатації даної квартири (життєдіяльності мешканців) після проведеного в ній ремонту; перевищення граничного строку експлуатації зазначених опоряджувальних покриттів до їх ремонту або заміни; неякісного виконання робіт по улаштуванню опоряджувальних покриттів; витоків холодної, гарячої чистої води або теплоносія із інженерних комунікацій; витоків господарсько-побутових стічних вод із інженерних комунікацій.
 
Зазначено, що характер і місцерозташування більшості пошкоджень опоряджувальних покриттів конструкцій, які було виявлено при проведенні натурного обстеження приміщень квартири АДРЕСА_2 , свідчить про те, що такі пошкодження на опоряджувальних покриттях могли утворитися внаслідок впливу на них рідини через суміжні та вищерозташовані зовнішні конструкції будівлі.
Визначити за результатами натурного обстеження технічну причину (комплекс причин) появи пошкоджень опоряджувальних покриттів конструкцій в приміщеннях квартири АДРЕСА_2 експерти не вбачали можливим у зв`язку з відсутністю можливості оглянути зовнішні поверхні інструкцій будівлі, враховуючи їх розташування (фасад будівлі на рівні 14 поверху та вище), а також у зв`язку з відсутністю необхідного відповідного лабораторного обладнання.
 
Також у висновку судової будівельно-технічної експертизи зазначено, що згідно представлених на дослідження матеріалів справи та додаткової документації причинами виникнення пошкоджень опоряджувальних покриттів конструкцій в приміщеннях квартири АДРЕСА_5 у період з вересня 2011 року по травень 2012 року були:
зволоження конструкцій зовнішніх стін внаслідок надходження атмосферних опадів з плит балконів, розташованих на рівні 15-го поверху, через відсутність організованого водовідведення та неякісної герметизації швів між плитами облицювання;
дефекти захисного екрану утеплювача та пошкодження в штукатурці захисного шару екрану теплоізоляції зовнішніх стін;
дефекти герметизації ділянок кріплення металоконструкцій арки підтримки галереї;
недостатньо організоване водовідведення атмосферних опадів з даху галереї;
неякісна герметизація місць з`єднання віконних балконів зі стінами.
 
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 23 листопада 2016 року за клопотанням представника відповідача призначено додаткову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ «Судово-експертний Альянс», на вирішення експертів якого поставлені ті самі питання, що й при проведенні первинної експертизи.
 
У висновку експерта за результатами проведення судової додаткової будівельно-технічної експертизи № 11/08-17 від 11 серпня 2017 року по першому питанню вказано, що причинами виникнення пошкоджень оздоблювальних покриттів від дії води в приміщеннях квартири АДРЕСА_1 є:
дефекти герметизації ділянок кріплення металоконструкцій арки підтримки галереї;
неякісна герметизація місць з`єднання віконних блоків зі стінами;
дефекти захисного екрану утеплювача та пошкодження в штукатурці захисного шару екрану теплоізоляції зовнішніх стін. Однією з встановлених причин пошкодження оздоблення в досліджуваній квартирі є негерметичні шви між металоконструкціями та утеплюючим шаром фасаду, через які вода, що під час опадів збирається на поверхні металевих конструкцій, потрапляє в стіну під шар утеплення на рівні квартири АДРЕСА_2 і призводить до пошкоджень внутрішніх поверхонь стін та підлоги в даній квартирі.
 
По другому питанню зроблено висновок, що для усунення причин затоплення квартири АДРЕСА_2 потрібно:
зі сторони квартири АДРЕСА_2 збільшувати товщину захисного покриття стін з 3-5 мм до проектної величини в 10,0 мм, попередньо визначивши відбором кернів місця заниженої величини її товщини не тільки в районі місць опирання металоконструкції з`єднувальної галереї до стіни зі сторони квартири АДРЕСА_2 , а і на всіх зовнішніх стінах квартири АДРЕСА_2 ;
влаштувати теплоізоляцію фасаду досліджуваної квартири у відповідності з погодженою проектною документацією;
розробити детальний вузол примикання металоконструкцій арки підтримки галереї до поверхні стіни (а саме: стикування металоконструкцій з утеплюючим шаром фасаду) відповідно до вимог діючих нормативних документів з забезпеченням заходів спрямованих на блокування потрапляння вологи до оздоблювальних покриттів в квартирі АДРЕСА_2 та провести ремонтно-будівельні роботи відповідно до розробленого вузлу.
 
По третьому питанню вказано, що вартість виконання відновлювальних робіт в квартирі АДРЕСА_2 може становити 4 006 806 грн.
 
По четвертому питанню вказано, що надана на дослідження частина проектної документації (робоча документація) передбачає, що зовнішні стіни будинку утеплюються плитами «Пєноплекс 45» (Пєноплекс-екструдований пінополістирол) товщиною 100,0 мм, захисний штукатурний шар утеплювача, армованого сіткою, повинен становити 10,0 мм; застосування гідрофобної фарби не передбачено. Одночасно, відомість оздоблення фасадів в наданій на дослідження частині проектної документації (робоча документація) передбачає, що основне поле стіни будівлі оздоблюється декоративною штукатуркою по системі «Dryvit». Склад і основні параметри шарів СФТО: утеплююча частина - плити теплоізоляційні типу; піностирольні за ДСТУ Б В.2.7-8, жорсткі мінераловатні за ДСТУ Б В.2.7-97, для покриття застосовуються композиції декоративні водорозчинні, колір і стан готової поверхні по проекту; застосування фарби в СФТО «Драйвіт» не передбачено. Згідно наданих документів проводилися роботи з утеплення та оздоблення стін фасадів житлового будинку по АДРЕСА_1 у відповідності технологічної карти монтажу СЗТО «Термікс» - утеплення зовнішніх стін прийнято плитами пінополистирольними ПСБ-С-25 товщиною 100 мм з наступним декоративним оздобленням по системі «Термікс». Застосування фарби в СЗТО «Термікс» не передбачено. СЗТО «Термікс» повинна відповідати вимогам ТУ У В.2.6-45.4-32347265.007-2003 та проектній документації на будівництво будівлі: В наданій на дослідження частині проектної документації (робоча документація) відсутні будь-які ілюстрації, вказівки, щодо застосованих матеріалів, прийнятих товщинах шарів оздоблення, надання дозволу і т. д (крім зробленого від руки речення в Листі 1.2, загальні вказівки, а саме: утеплення зовнішніх стін прийнято плитами пінополистирольними ПСБ-С-25 товщиною 100мм з наступним декоративним оздобленням по системі «Термікс».
 
По п`ятому питанню вказано, що у відповідності наданих документів при виконанні робіт по оздобленню фасаду в районі місць опирання металоконструкції з`єднувальної галереї до стіни зі сторони квартири АДРЕСА_2 були допущені порушення проектно-кошторисної документації, а саме:
товщина взятих на дослідження зразків влаштованого захисного штукатурного екрану теплоізоляції фасадної стіни становить в середньому 5,6 мм і не відповідає проектним даним - 10,0 мм;
встановлений склад відібраних зразків на дослідження захисного штукатурного екрану теплоізоляції стіни: захисний шар + мінеральна вата не відповідає проекту, де на основному полі стіни житлового будинку передбачений захисний штукатурний екран теплоізоляції (зокрема на стіні зі сторони квартири АДРЕСА_6 - 115) - захисний шар;
піностирольні плити товщиною 10,0 см;
використаний будівельниками полімерний матеріал захисного штукатурного екрану теплоізоляції стіни не забезпечує нижнім шарам покриття будинку гідрофобізації: у період дощів захисний шар перебуває в водонасиченому стані і сприяє утворенню конденсату, який, проходячи через утеплювач, зволожує стіну.
 
По шостому питанню зазначено, що вирішення питання щодо можливої причини підвищення вологості в квартирі АДРЕСА_2 чи її затоплення внаслідок застосування при опорядженні захисного шару екрану теплоізоляції зовнішніх стін гідрофобної фарби виробництва ТОВ «Термікс», не відноситься до компетенції експертів з будівельно-технічних видів досліджень.
 
По сьомому питанню зроблено висновок, що на рівні квартири АДРЕСА_2 потрібно збільшувати товщину захисного покриття фасадних стін з 3-5 мм до проектної величини в 10,0 мм, попередньо визначивши відбором кернів місця заниженої величини її товщини не тільки в районі місць опирання металоконструкції з`єднувальної галереї до стіни зі сторони квартири АДРЕСА_2 , а і на всіх зовнішніх стінах квартири АДРЕСА_2 , а також влаштувати теплоізоляцію фасаду досліджуваної квартири у відповідності з погодженою проектною документацією.
 
Позиція Верховного Суду
 
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування майнової шкоди
 
Пред`являючи позов про відшкодування майнової шкоди, ОСОБА_1 посилався як на статтю 1166 ЦК України, так і на спеціальні норми, зокрема, положення статей 1209, 1210 ЦК України.
 
Не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені в позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв`язку з цим суд, з`ясувавши в розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. 
 
Пред`являючи позов, ОСОБА_1 посилався на те, що відповідачем як забудовником житлового будинку, в якому розташована його квартира, завдано йому шкоди (збитків), що полягають у постійному залитті належної позивачеві квартири внаслідок допущених конструктивних недоліків будівництва та дефектів будівельних матеріалів.
 
Загальні засади (принципи) приватного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах цивільного законодавства.
 
Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі (пункт 3 частини другої статті 11 ЦК України).
 
Виготовлювач товару, що є нерухомим майном, виконавець робіт (послуг) зобов`язаний відшкодувати шкоду, завдану фізичній або юридичній особі внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товару, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них. Відшкодування шкоди не залежить від вини виготовлювача товару, що є нерухомим майном, виконавця робіт (послуг), а також від того, чи перебував потерпілий з ними у договірних відносинах (частина перша статті 1209 ЦК України).
 
Виготовлювач товару, що є нерухомим майном, виконавець робіт (послуг) звільняються від відшкодування шкоди, якщо вони доведуть, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару, результатів робіт (послуг) (частина друга статті 1209 ЦК України).
 
Шкода, завдана внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, підлягає відшкодуванню виготовлювачем товару (абз. 1 частини першої статті 1210 ЦК України).
 
Шкода, завдана внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, робіт (послуг), підлягає відшкодуванню, якщо її завдано протягом встановленого строку служби (строку придатності) товару, результатів робіт (послуг), а якщо він не встановлений, - протягом десяти років з дня виготовлення товару, виконання роботи (надання послуги) (частина перша статті 1211 ЦК України).
 
Тлумачення вказаних норм свідчить, що 
            в інтересах охорони прав фізичних та юридичних осіб у рамках недоговірних зобов`язань з відшкодування шкоди передбачено механізм регулювання відносин, пов`язаних із відшкодуванням шкоди внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг);
зобов`язання з відшкодування шкоди внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, - це правовідношення, у силу якого одна сторона (потерпілий) має право вимагати відшкодування завданої шкоди внаслідок конструктивних, технологічних, рецептурних та інших недоліків товару, робіт (послуг), а також недостовірної або недостатньої інформації про них, а інша сторона (боржник) зобов`язана відшкодувати завдану шкоду в повному розмірі;
підставою виникнення зобов`язання про відшкодування шкоди внаслідок недоліків товару, що є нерухомим майном, є завдання майнової шкоди іншій особі;
            суб`єктами такого зобов`язання є кредитор (потерпілий) та боржник (виготовлювач товару, що є нерухомим майном);
боржник звільняється від відшкодування шкоди, якщо доведе, що шкода виникла внаслідок непереборної сили або порушення потерпілим правил користування або зберігання товару;
строки, передбачені частиною першою статті 1211 ЦК України, за цільовим призначенням є строками існування права (на відшкодування шкоди), а за своєю сутністю є присічними строками. Такі строки не є позовною давністю, а тому норми про позовну давність, її зупинення і переривання на них поширені бути не можуть.
 
Відповідно до частини третьої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частини перша та друга статті 77 ЦПК України).
 
За змістом частин першої, третьої статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 264, пунктом 4 частини четвертої статті 265 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, питання, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, і зазначає в мотивувальній частині рішення чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду.
 
З урахуванням положень статті 1209 ЦК України та обставин, якими позивач обґрунтовував свої вимоги у справі, що переглядається, ОСОБА_1 мав довести:
факт заподіяння шкоди його майну;
наявність конструктивних недоліків при виконанні відповідачем робіт з будівництва будинку;
причинно-наслідковий зв`язок між залиттям квартири позивача та наявністю конструктивних недоліків у будівництві житлового будинку. 
 
Обставину заподіяння шкоди майну позивача (факт залиття квартири) відповідач у судах попередніх інстанцій не спростував.
 
Як на підтвердження факту наявності конструктивних недоліків будівництва будинку та їх вплив на стан належної йому квартири позивач послався на:
висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 39 від 26 вересня 2013 року, складеним на замовлення позивача;
висновок комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів № 4478/4479/14-43/4480/14-34 від 15 січня 2015 року;
висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 11/08-17 від 11 серпня 2017 року;
акти, складені в 2011-2012 роках за участі представників відповідача.
 
Суд першої інстанції надав указаним доказам окремо та в сукупності належну оцінку на предмет їх повноти, послідовності та об`єктивності, зазначивши, що ними підтверджується як наявність конструктивних недоліків при будівництві відповідачем житлового будинку і причинно-наслідковий зв`язок між їх наявністю та заподіянням шкоди майну позивача, так і розмір майнових збитків. 
 
При цьому суд першої інстанції встановив, що відповідач доказів на спростування обставин, наведених у позовній заяві, не надав. 
 
Апеляційний суд документи, покладені судом першої інстанції в основу судового рішення, вважав неналежними та недопустимими доказами у справі, у зв`язку з чим при ухваленні судового рішення по суті спору їх до уваги не прийняв, зазначивши, що:
висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 39 від 26 вересня 2013 року складений та поданий до суду до 15 грудня 2017 року, а тому не є висновком експерта в розумінні ЦПК України; 
висновок комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів № 4478/4479/14-43/4480/14-34 від 15 січня 2015 року та висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 11/08-17 від 11 серпня 2017 року призначалися судом як повторна та додаткова відповідно, незважаючи на те, що первинна експертиза в справі проведена не була, що свідчить про отримання таких доказів із порушенням установленого законом порядку та їх недопустимість.
 
Разом із тим апеляційний суд не врахував, що:
            висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 39 від 26 вересня 2013 року незалежно від його кваліфікації як висновку судової експертизи є письмовим доказом, який стосується предмета доказування в справі та наданий позивачем в обґрунтування розміру понесених ним збитків, у зв`язку з чим підлягав спростуванню відповідачем та оцінці судом у загальному порядку;
ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2012 року по справі призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Київському судовому експертно-консультаційному центру «Будівельник» при Київському національному університеті будівництва і архітектури, але експертиза проведена не була, а тому позивач надав суду висновок експертного будівельно-технічного дослідження № 39 від 26 вересня 2013 року, складений на його замовлення;
ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 березня 2014 року за клопотанням представника відповідача було призначено саме повторну судову будівельно-технічну експертизу в справі, оскільки відповідач послався на неповноту наданого позивачем висновку та його складення іншою експертною установою, ніж визначена судом; 
у пункті 4.2 Розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об`єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства;
у вступній частині висновку комплексної судової будівельно-технічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин і виробів № 4478/4479/14-43/4480/14-34 від 15 січня 2015 року, складеному експертами КНДІСЕ, вказано, що оскільки спеціалістами ТОВ «Науково-технічний центр «Будівельна Експертиза» було проведено експертне будівельно-технічне дослідження, а не експертиза, то призначена судом в ухвалі від 20 березня 2014 року експертиза вважається первинною; 
висновок додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 11/08-17 від 11 серпня 2017 року складено за результатами проведення додаткової до первинної судової експертизи, що відповідає положенням статті 150 ЦПК України в редакції, чинній на момент проведення експертизи.
 
За таких обставин апеляційний суд безпідставно визнав вказані висновки судової експертизи неналежними та недопустимими доказами.
 
Зазначаючи про недоведеність позивачем розміру заподіяної йому шкоди, апеляційний суд послався на те, що наявні в матеріалах справи договори підряду щодо проведення ремонту квартири позивача не містять доданих до них квитанцій про оплату позивачем виконання робіт, необхідних для відновлення його квартири.
 
Такий висновок апеляційного суду є помилковим, оскільки збитками є в тому числі ті витрати, які особа мусить зробити для відновлення свого порушеного права. При цьому суд першої інстанції встановив, що надані позивачем договори підряду сторонами не виконувалися, а позивачем не оплачувалися з огляду на відсутність у нього коштів для здійснення ремонтних робіт. 
 
Визначаючи розмір заподіяної позивачу майнової шкоди, суд першої інстанції виходив із наданих судовими експертами висновків у частині вартості ремонтних робіт та матеріалів, необхідних для відновлення порушеного права позивача, які відповідач у встановленому законом порядку не спростував; свій розрахунок понесених позивачем збитків не надав.
 
Зробивши висновок про те, що позивач не довів факт заподіяння його майну шкоди саме внаслідок дій або бездіяльності відповідача, суд апеляційної інстанції крім вказівки на неналежність та недопустимість поданих позивачем доказів зазначив, що прийняття спірного будинку в експлуатацію вже саме по собі свідчить про дотримання забудовником проектно-технічної документації та архітектурно-будівельних норм. 
 
Колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги про те, що підтвердження факту виконання на об`єкті повного комплексу робіт, передбаченого проектною документацією, не свідчить про якість виконаних робіт та відсутність порушення прав позивача за умови неспростування відповідачем висновків судових експертів про протилежне.
 
Установивши факт наявності конструктивних недоліків будівництва будинку та причинно-наслідковий зв`язок між їх наявністю та заподіянням шкоди майну позивача, суд першої інстанції зробив правильний висновок про наявність підстав для відшкодування майнової шкоди позивачу в порядку, визначеному статтями 1209, 1210 ЦК України.
 
Апеляційний суд на вказані обставини уваги не звернув, у зв`язку з чим скасував законне й обґрунтоване рішення суду першої інстанції.
 
Оскільки суд першої інстанції як на підставу задоволення позову про відшкодування майнової шкоди, крім статей, якими врегульовано відповідальність виконавців робіт при спеціальному делікті(статті 1209-1210 ЦК України), послався також на положення Закону України «Про захист прав споживачів» та статтю 1166 ЦК України, наявні підстави для зміни рішення суду першої інстанції з викладенням мотивів задоволення позовних вимог про відшкодування майнової шкоди (збитків) у редакції цієї постанови.
 
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди
 
Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди (пункт 9 частини другої статті 16 ЦК України).
 
Згідно з частинами першою та другою статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку зі знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
 
Завдання йому моральної шкоди  ОСОБА_1 обґрунтовував тривалим спостереженням за регулярним погіршенням стану квартири та її інтер`єру, що порушує душевний спокій позивача і членів його сім`ї та погіршує їх настрій. Вказував, що втратив багато часу на звернення до відповідача, поїздки до юристів, отримання необхідних документів, що спричинило ряд незручностей та витрату значної кількості часу, який він міг би витратити на сім`ю та роботу. Зазначав, що в квартирі перед залиттям було виконано авторський ремонт з використанням дорогих матеріалів, однак внаслідок допущених відповідачем порушень квартира втратила естетичний вигляд, що спричинило неможливість приймати позивачем відвідувачів, порушення нормальних зв`язків з оточуючими через неможливість продовження активного життя. 
 
Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб (абзац перший частини третьої статті 23 ЦК України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (абзац другий вказаної частини).
 
Право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства. Означений спосіб захисту застосовний і тоді, якщо можливість отримання відповідного відшкодування за конкретне порушення права (зокрема і права члена адвокатського об`єднання) прямо не передбачене законом, іншим актом цивільного законодавства, договором або іншим правочином. Для задоволення відповідної вимоги суд застосовує приписи пункту 9 частини другої статті 16 та статті 23 ЦК України. Виходячи зі змісту положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.
 
Установивши факт заподіяння позивачу втрат немайнового характеру, суд першої інстанції зробив правильний висновок про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 200 000 грн у відшкодування моральної шкоди. При цьому суд прийняв до уваги обсяг моральних переживань позивача ОСОБА_1 у зв`язку з пошкодженням належної йомуквартири, в якій він разом із дружиною здійснив ексклюзивний, індивідуальний ремонт з високим рівнем якості оздоблювальних покриттів, витративши на це значні кошти. Зусилля по відновленню попереднього становища тривають значний час, в зв`язку з чим порушено спокій позивача, погіршується його настрій, він відчуває нервові переживання. Суд урахував, що стан квартири позивача погіршувався не одноразово, а постійно: з певною регулярністю та періодичністю, що раз за разом створювало нервові переживання для позивача та членів його родини, негативно впливало на відносини у сім`ї і призводило до порушення стосунків з членами родини та оточуючими.
 
Колегія суддів уважає, що розмір компенсованої судом першої інстанції моральної шкоди відповідає засадам розумності і справедливості, глибині заподіяних позивачу моральних страждань, а також не спростований відповідачем.
 
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити дії
 
Відповідно до частин перших статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
 
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
 
Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом.
 
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 16 ЦК України до способів захисту цивільних прав та інтересів належить, зокрема, припинення дії, яка порушує право. 
 
Установивши, що саме по собі відшкодування позивачу майнової шкоди з метою здійснення ремонту квартири без усунення недоліків, допущених відповідачем при виконанні будівельних робіт будинку, які безпосередньо спричинили неодноразове залиття належного позивачу нерухомого майна, не призведе до ефективного та повного захисту порушеного права ОСОБА_1 , суд першої інстанції обґрунтовано зобов`язав забудовника усунути виявлені недоліки будівництва в спосіб, визначений судовими експертами у висновках судових експертиз.
 
Щодо позовних вимог ОСОБА_2 .
 
У пункті 5 частини третьої статті 2 ЦПК України вказано, що основною засадою (принципом) цивільного судочинства є, зокрема, диспозитивність.
 
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (частина друга статті 12 ЦПК України).
 
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (частина перша статті 13 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається, оскарженою постановою апеляційного суду відмовлено як у задоволенні позову ОСОБА_1 , так і в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 .
 
Не погодившись з судовим рішенням апеляційного суду, ОСОБА_1 оскаржив його до суду касаційної інстанції. ОСОБА_2 не реалізувала своє право на подання касаційної скарги, приєднання до касаційної скарги. Така процесуальна поведінка третьої особи із самостійними вимогами щодо предмета спору свідчить про її повну згоду з оскарженим судовим рішенням у частині відмови в задоволенні пред`явлених нею позовних вимог.
 
Аналіз аргументів касаційної скарги свідчить, що ОСОБА_1 не навів переконливих доводів того, яким чином оскаржене судове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 , порушує його права та інтереси за умови, що  ОСОБА_2  не оскаржила постанову апеляційного суду, тобто погодилася з судовим рішенням.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 2 003 403 грн, моральної шкоди в розмірі 200 000 грн та вимог про зобов`язання вчинити дії прийнята з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова апеляційного суду в указаній частині - скасуванню, а рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування майнової шкоди - зміні з викладенням мотивувальної частини в редакції цієї постанови, а в частині позовних вимог ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди та зобов`язання вчинити дії - залишенню в силі. 
 
Постанова апеляційного суду в частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_2 підлягає залишенню без змін з наведених вище мотивів.
 
З урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги з ТОВ фірма «Т. М. М.» на користь держави в порядку статті 141 ЦПК України підлягають стягненню судові витрати, пов`язані з переглядом справи в суді касаційної інстанції, в розмірі 6 652,60 грн.
 
Керуючись статтями 141, 400, 409, 410, 412, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , підписану адвокатом Горським Андрієм Олександровичем, задовольнити частково. 
 
Постанову Запорізького апеляційного суду від 20 січня 2021 рокув частині відмови в задоволенні позову ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Т. М. М.» про відшкодування майнової шкоди в розмірі 2 003 403 грн, моральної шкоди в розмірі 200 000 грн та зобов`язання вчинити дії скасувати.
 
Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2020 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Т. М. М.» про відшкодування моральної шкоди в розмірі 200 000 грн та зобов`язання вчинити дії залишити в силі.
 
Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03 березня 2020 року в частині задоволення позову ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Т. М. М.» про відшкодування майнової шкоди в розмірі 2 003 403 грн змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
 
Постанову Запорізького апеляційного суду від 20 січня 2021 рокув частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 залишити без змін.
 
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Т. М. М.» на користь держави судові витрати, пов`язані з переглядом справи в суді касаційної інстанції, в розмірі 6 652,60 грн.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Запорізького апеляційного суду від 20 січня 2021 рокув скасованій частині втрачає законну силу.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                      В. І. Крат
 
Судді                                                                                 Н. О. Антоненко
 
                                                                                         І. О. Дундар
 
                                                                                         Є. В. Краснощоков
 
                                                                                         М. М. Русинчук