ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 серпня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 204/3367/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Чабаненко С.В.,     
секретар судового засідання Соловей Л.О. 
за участі представника позивача Куцугуб О.Ю.
відповідача Давидової А.М.  (в режимі відеоконференцзв`язку)
представника відповідача Іванової В.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника   ОСОБА_1 адвоката Іванової Валерії Михайлівни на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.06.2022 р. (суддя Черкез Д.Л.)  в справі № 204/3367/22 за позовом Чечелівського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби  України в Дніпропетровській області до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 про продовження строку  затримання та перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні,
ВСТАНОВИВ:
Чечелівський відділ у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби  України в Дніпропетровській області звернувся до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська з позовом до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 про продовження строку  затримання та перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, (далі – ПТПІ) терміном на шість місяців з 09.06.2022 р. по 09.12.2022 р.
          Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.06.2022 р. позов задоволено частково, продовжено строк затримання та перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянки Російської Федерації   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на шість місяців, з 09 червня 2022 року по 09 грудня 2022 року, в іншій частині позовних вимог  відмовлено.
          В апеляційній скарзі представник відповідача просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що відмова відповідача заповнити опитувальний лист та заяву для підтвердження її ідентифікації з метою отримання свідоцтва про повернення підтверджує відсутність співпраці з її боку під час процедури ідентифікації та є підставою для продовження строку затримання та перебування у ПТПІ.
          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
          В судовому засіданні відповідача та її представник апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
          Представник позивача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народилась у м. Нововолинськ Волинської області Української РСР та є громадянкою Російської Федерації, що підтверджується копією паспорта громадянина Російської Федерації № НОМЕР_1 , виданого 29 грудня 2008 року відділом УФМС Росії по Курганській області в місті Курганськ.
          Органом ДМС  02 липня 2021 року  прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства,  яким вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Російської Федерації   ОСОБА_1 , зобов`язано її покинути територію України у термін до 02 серпня 2021 року.
Відповідачем рішення про примусове повернення не виконано.
ОСОБА_1 08 грудня 2021 року затримана, про що складено протокол АЗ № 081725, а також прийнято рішення про поміщення відповідача до ПТПІ, відповідача поміщено до Миколаївського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення примусового видворення. 
Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2021 року по справі № 204/9745/21, залишеним без змін постановою  Третього апеляційного адміністративного суду від 14 березня 2022 року, примусово видворено громадянку Російської Федерації ОСОБА_1  за межі території України, затримано громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення її видворення за межі України на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше як на шість місяців. 
З метою отримання свідоцтва на повернення позивачем 29 січня 2022 року  направлено до Миколаївського ПТПІ для заповнення відповідачем відповідні заяви, опитувальний лист та заяву на звільнення від сплати відповідно до вимог Федерального Закону РФ-210 від 27.07.2010.
Крім того, позивачем 02 лютого 2022 року направлено до Генерального консульства Російської Федерації лист з проханням ідентифікувати громадянку ОСОБА_1 для отримання та видачі свідоцтва на повернення на Батьківщину.
07 лютого 2022 року за вих. № 612 Генеральним консульством Російської Федерації в м. Харкові роз`яснено необхідність в рамках вказаної у зверненні справи направити запит через органи юстиції України в Мін`юст Росії.
Миколаївським ПТПІ листом від 08 лютого 2022 року повідомлено позивача, що відповідачу запропоновано заповнити заяви та опитувальний лист з метою документування свідоцтвом на повернення для подальшого здійснення заходів щодо примусового видворення за межі території України, але відповідач відмовилась заповнювати надані документи та надала письмову заяву, в якій вказала причини, через які не бажає залишати територію України та повертатись у Російську Федерацію.
Врахувавши ці обставини, суд першої інстанції вважав встановленим факт відсутності з боку відповідача співпраці під час процедури ідентифікації для забезпечення її видворення за межі території України, тому з урахуванням спливу встановленого  рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 грудня 2021 року в справі № 204/9745/21 шестимісячного строку затримання 09 червня 2022 року та неможливості забезпечити примусове видворення відповідача за межі території України у зв`язку з відсутністю співпраці з боку відповідача, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідач  не бажає співпрацювати з органами ДМС України в питаннях, що стосується процедури її ідентифікації, примусового видворення та виконання рішення суду, відповідач  незаконно перебуває в Україні, наявні докази її ухилення від добровільного виїзду, то є необхідність продовжити строк затримання та перебування відповідача в ПТПІ терміном на шість місяців, тобто з 09 червня 2022 року по 09 грудня 2022 року.
Суд першої інстанції вважав, що  вимоги  позивача в частині звернення судового рішення до негайного виконання задоволенню не підлягають, через відсутність підстав, встановлених  статтею 371 КАС України.
          Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведений висновок необґрунтованим, з огляду на наступне. 
Судом встановлено, що рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09.12.2021 р. в справі № 204/9745/21, залишеним без змін постановою  Третього апеляційного адміністративного суду від 14.03.2022 р., задоволено позов Чечелівського відділу у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України, примусово видворено громадянку Російської Федерації ОСОБА_1  за межі території України, затримано громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення її видворення за межі України на строк, необхідний для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більше як на шість місяців. 
Виходячи з протоколу про адміністративне затримання від 08.12.2021 р. АЗ № 081725 та рішення про поміщення до ПТПІ, ОСОБА_1 затримана 08.12.2021 р. та  поміщена в Миколаївський ПТПІ  з метою забезпечення примусового видворення. 
Станом на час подання цього позову громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 тримається в Миколаївському ПТПІ.
З метою отримання свідоцтва на повернення позивачем 29.01.2022 р.  направлено до Миколаївського ПТПІ для заповнення відповідачем відповідні заяви, опитувальний лист та заяву на звільнення від сплати відповідно до вимог Федерального Закону РФ-210 від 27.07.2010.
Позивачем 02.02.2022 р. направлено до Генерального консульства Російської Федерації лист з проханням ідентифікувати громадянку ОСОБА_1 для отримання та видачі свідоцтва на повернення на Батьківщину.
Генеральним консульством Російської Федерації в м. Харкові 07.02.2022 р. повідомлено позивача про необхідність в рамках вказаної у зверненні справи направити запит через органи юстиції України в Мін`юст Росії.
Миколаївським ПТПІ листом від 08.02.2022 р. повідомлено позивача, що відповідачу запропоновано заповнити заяви та опитувальний лист з метою документування свідоцтвом на повернення для подальшого здійснення заходів щодо примусового видворення за межі території України, але відповідач відмовилась заповнювати надані документи та надала письмову заяву, в якій зазначила про небажання повертатися у Російську Федерацію.
Спірним під час апеляційного перегляду справи є наявність підстав для  продовження терміну тримання іноземця в ПТПІ задля забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює  Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  (далі - Закон №3773-VI).
Статтею 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною четвертою статті 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до частини шостої статті 30 Закону №3773-VI типове положення  про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затверджується Кабінетом Міністрів України.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовано статтею 289 КАС України, відповідно до частини одинадцятої якої строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно з частиною дванадцятою статті 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частиною тринадцятою статті 289 КАС встановлено умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, якими є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Виходячи з приведених норм процесуального права, підставою для продовження строку (не більше як на вісімнадцять місяців) затримання є наявність однієї або сукупності умов: 1)  неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства; 2) неможливо забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк; 3) неможливо прийняти рішення за заявою про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов про продовження строку тримання громадянки РФ ОСОБА_1 у ПТПІ, послався на відсутність співпраці відповідача у питанні її ідентифікації.
Проте суд визнає такий висновок необґрунтованим. 
Судом встановлено, що належність відповідача до громадянства Російської Федерації підтверджена паспортом № НОМЕР_1 , виданим 29.12.2008 р. відділом УФМС Росії по Курганській області в місті Курганськ. При цьому, копія паспорта відповідача наявна у розпорядженні позивача.
Тобто   особа відповідача ідентифікована позивачем.
Посилання позивача на відсутність співпраці з боку відповідача як підставу продовження терміну тримання в ПТПІ, з чим погодився суд першої інстанції, є цілком необґрунтованими з двох підстав.
По-перше, відсутність співпраці з боку іноземця за положеннями частини тринадцятої статті 289 КАС є однією з умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, саме під час процедури її ідентифікації.
В цьому випадку вище зроблено висновок про ідентифікацію особи відповідача, тому відсутність співпраці іноземця не може бути підставою для висновку, що внаслідок відсутності співпраці відповідача неможливо ідентифікувати іноземця.
По-друге, твердження позивача про відсутність з боку відповідача співпраці не підтверджені належними доказами.
Так, відповідач, дійсно, відмовилась заповнити опитувальний лист та заяву, пославшись на те, що їй нікуди та ні к кому повертатися до РФ (а.с. 23)
При цьому ця заява зроблена відповідачем 04.02.2022 р. до набрання законної сили рішенням в справі № 203/9745/21 про примусове видворення. 
Позивачем не надано жодних доказів, що починаючи з 04.02.2022 р. ним вчинялись будь-які дії з метою виконання судового рішення про видворення відповідача за межі України, а також що відповідач вчиняла інші, крім написання заяви від 04.02.2022 р. дії, які дають підстави вважати, що вона відмовляється від співпраці.      
Відтак, суд визнає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову відповідача співпрацювати під час процедури ідентифікації.
З огляду на встановлені судом обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають можливість примусового видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в ПТПІ  можливе лише за їх наявності, суд визнає неправильним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
При вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року,      статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені      законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої      законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", яке стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Суд наголошує, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи.    Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Підсумовуючи викладене, суд наголошує на відсутності підстав для продовження терміну тримання відповідача в ПТПІ, установлених законом, що є підставою для відмови у задоволенні позову.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що не доведеними є обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими,  висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають  обставинам справи, що є підставою  для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308,   315,   317, 321,   322, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника   ОСОБА_1 адвоката Іванової Валерії Михайлівни на рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.06.2022 р.  в справі № 204/3367/22 задовольнити.
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.06.2022 р.  в справі № 204/3367/22 за позовом Чечелівського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби  України в Дніпропетровській області до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 про продовження строку  затримання та перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, скасувати.
Ухвалити в справі № 204/3367/22 нове рішення.
В задоволенні позову Чечелівського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби  України в Дніпропетровській області до громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 про продовження строку  затримання та перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, відмовити.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття 08.08.2022 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
          Повне судове рішення складено в повному обсязі та проголошено  08.08.2022 р.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко