Постанова
іменем України 
2 серпня 2022 року
м. Київ
Справа № 277/401/21
Провадження № 51-6085км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 , 
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури, на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12021060530000132, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком апеляційного суду Житомирської області від 12 жовтня 2005 року за ч. 2 ст. 15, п. п. 2, 7 ч. 2 ст. 115, ст. 69 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років; вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 20 грудня 2010 року за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, звільненого 18 грудня 2015 року у зв`язку з відбуттям покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області від 6 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 15 березня 2021  року близько 1 години, проходячи повз приміщення Яблунівської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області, що по вул. Вишневій, 1 у с. Яблунівка Новоград-Волинського району Житомирської області, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню кримінального правопорушення, підійшов до вхідних дверей приміщення школи та, виявивши, що вони не замкнені, проник в середину приміщення, через незамкнені двері зайшов до кабінету учительської, в якому у шухляді одного з письмових столів виявив ноутбук торгівельної марки «DELL» моделі «Inspiron 3583 (І35Р5410NIW-74S)» вартістю 9983,02 грн, якого умисно, таємно викрав, спричинивши Яблунівській загальноосвітній школі І-ІІ ступенів Чижівської сільської ради Новоград-Волинського району Житомирської області матеріальні збитки на вказану суму.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури (надалі  – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 75 КК не в повній мірі врахував, що останній неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, двічі відбував покарання у виді позбавлення волі на значні терміни. Крім того вказує, що ОСОБА_6 новий умисний злочин вчинив, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість. При цьому прокурор звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції, відхиляючи скаргу прокурора, в своїй ухвалі лише зазначив, проте належним чином не врахував висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого орган пробації підкреслив, з огляду на характеризуючі особу обвинуваченого дані, його спосіб життя, високу ймовірність вчинення повторного правопорушення та дуже високий рівень ризику небезпеки для суспільства, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив. Крім того, вказує про те, що апеляційний суд безпідставно відніс до підстав застосування положень ст. 75 КК той факт, що викрадене майно було повернуто, у той час, як воно було повернуто органом розслідування, а не обвинуваченим.
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 подав заперечення, в якому просить залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити. 
Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме – безпідставне застосування положень ст. 75 КК, є необґрунтованими.
Ці доводи стосуються питання про дотримання судом визначених законом вимог щодо призначення покарання та звільнення від його відбування, які пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, суд апеляційної інстанції належно перевірив всі доводи апеляційної скарги прокурора, надав на них вичерпні відповіді, навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким керувався. Судове рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з дотриманням вимог ст. ст. 370, 419 КПК.
Так, визнаючи безпідставними доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначив, що місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_6 покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, яке у відповідності до норм ст. 12 КК є тяжким, його суспільну небезпеку та наслідки, відсутність матеріальної шкоди, оскільки викрадене майно було повернуто, ставлення обвинуваченого до вчиненого, за обставин встановлених судом, що пом`якшують покарання, – щире каяття обвинуваченого та обтяжують покарання – рецидив злочинів.
Також при прийнятті рішення апеляційний суд врахував конкретні обставини кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції.
Зокрема, як убачається з вироку, досліджуючи дані, які характеризують особу ОСОБА_6 , місцевий суд взяв до уваги те, що останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є інвалідом ІІІ групи, проживає у цивільному шлюбі, має вагітну дружину.
Крім того, враховано судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 і позицію представника потерпілої сторони щодо призначення покарання, яка поклалась в цьому питанні на розсуд суду, не наполягаючи на суворому покаранні обвинуваченому.
При цьому в ході апеляційного розгляду суд дослідив і висновок досудової доповіді відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до якого, з огляду на інформацію характеризуючу особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, високу ймовірність вчинення повторного правопорушення та дуже високий рівень ризику небезпеки для суспільства, у тому числі, і окремих осіб, виправлення особи без позбавлення або обмеження волі можливе лише у винятковому порядку за певних умов. Разом з цим, при можливості звільнення правопорушника від відбування призначеного покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання відповідних процесуальних обов`язків.
Виходячи з цих обставин, колегія суддів апеляційного суду погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, та вказала, що вид і розмір покарання, призначеного йому за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, є достатнім і таким, що в повній мірі відповідає засадам, визначеним ст. 65 КК.
З огляду на сукупність вказаних вище обставин кримінального провадження, а також з урахуванням того, що на даний час ОСОБА_6 офіційно одружився, що підтверджується відповідним свідоцтвом про шлюб; має на утриманні спільну з дружиною дитину, 2022 року народження, про що свідчить наявне в матеріалах кримінального провадження свідоцтво про народження дитини; на момент апеляційного розгляду був працевлаштований, що підтверджується довідкою, виданою директором ПОСП «Колос»; позицію представника потерпілої сторони, яка в своїй заяві просила касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни; вчинення останнім нового злочину через значний проміжок часу від скоєння ним попередніх злочинів, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що у цьому конкретному випадку наявні підстави звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому за ч. 3 ст. 185 КК покарання з випробуванням.
Отже, звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням ґрунтується на положеннях ст. 75 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і не може свідчити про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
Таким чином, касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури, – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                             ОСОБА_3