ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2022 року
м. Київ
справа № 541/1700/18
провадження № 51-5290км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 квітня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170000000293 від 09 червня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Сорочинці Миргородського району Полтавської області, який згідно матеріалів кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
Стягнуто з  ОСОБА_6 на користь Державного підприємства «Миргородське лісове господарство» (далі – ДП «Миргородський лісгосп») 424 610,33 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з цим вироком директор ДП «Миргородський лісгосп» Полтавського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_6 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи його всупереч інтересам служби, діючи умисно в інтересах товариств з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) «Веда Груп» та «Санбум» реалізував на їх користь необроблену деревину за заниженими цінами, що спричинило тяжкі наслідки для ДП «Миргородський лісгосп», а саме збитки вказаному підприємству на загальну суму 424 610,33 грн, за таких обставин.
Так, станом на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення реалізація необробленої деревини в Україні, яку заготовляли державні підприємства, здійснювалася виключно на підставах та в порядку, визначеному Положенням про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України 19 лютого 2007 року за № 42 (далі – Положення).
Пунктами 1.2., 1.3. Положення було передбачено, що реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони один раз у квартал на базі товарних бірж, розташованих в обласних центрах і створених відповідно до Закону України «Про товарну біржу» та Господарського кодексу України. Не реалізована на товарних біржах необроблена деревина реалізується підприємствами – постійними лісокористувачами за прямими договорами за цінами, не нижчими від тих, що склались на останньому аукціоні (п. 1.5 Положення).
Аукціон із продажу необробленої деревини заготівлі Iкварталу 2017 року лісовими господарствами Полтавської області відбувся 29 листопада 2016 року на базі Української універсальної біржі. На цей аукціон ДП «Миргородський лісгосп», серед інших лотів, було виставлено на продаж із франко-нижнього складу пиловник хвойний (сосну) діаметром 14–19 см та довжиною 3–4 м за початковою ціною 1092 грн за 1 куб. м із ПДВ за 2-й ґатунок та 1000 грн за 1 куб. м із ПДВ за 3-й ґатунок, однак указані лоти на аукціоні не були реалізовані.
30 грудня 2016 року ОСОБА_6 затвердив прайс «Відпускні ціни на лісопродукцію по ДП «Миргородський лісгосп» на I квартал 2017 року (франко-нижній склад) з 01 січня 2017 року», відповідно до якого були встановлені такі ціни на пиловник хвойний із вищезазначеними параметрами: 1457 грн за 1 куб. м із ПДВ за 2-й ґатунок та 1256 грн за 1 куб. м із ПДВ за 3-й ґатунок.
Однак надалі директор ДП «Миргородський лісгосп» ОСОБА_6 , будучи достовірно обізнаним про ціни на пиловник хвойний вищезазначених сортів, які були затверджені по підприємству та склались на останньому аукціоні, реалізував необроблену деревину за заниженими цінами шляхом укладення договорів її купівлі-продажу від імені ДП «Миргородський лісгосп» (м. Миргород, вул. Козацька, 22/1), а саме:
–      06 січня 2017 року уклав договір № 14-Н із ТОВ «Веда Груп» щодо реалізації 120 куб. м пиловнику соснового 3-го сорту на загальну суму 108 000 грн із ПДВ (900 грн/1 куб. м), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 40 131,10 грн;
–      01 лютого 2017 року уклав договір № 74-Б/Н із ТОВ «Веда Груп» щодо реалізації 240 куб. м пиловнику соснового 2-го та 3-го сортів на загальну суму 216 000 грн із ПДВ (950 грн/м куб. за 2-й сорт і 850 грн/м куб. за 3-й сорт), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 205 624,03 грн;
–      06 березня 2017 року уклав договір № 145-Б/Н із ТОВ «Санбум» щодо реалізації 330 куб. м пиловнику соснового 2-го та 3-го сортів на загальну суму 291 200 грн з ПДВ (950 грн/м куб. за 2-й сорт і 850 грн/м куб. за 3-й сорт), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 151 831,81 грн;
–      28 березня 2017 року уклав договір № 328-П/Н із ТОВ «Санбум» щодо реалізації 60 куб. м пиловнику соснового 2-го та 3-го сортів на загальну суму 54 000 грн із ПДВ (950 грн/м куб. за 2-й сорт і 850 грн/м куб. за 3-й сорт), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 27 023,39 грн.
Всього, як було зазначено вище, внаслідок реалізації необробленої деревини за заниженими цінами ОСОБА_6 спричинив ДП «Миргородський лісгосп» збитки на загальну суму 424 610,33 грн.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 14 вересня 2021 року вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишив без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Засуджений вважає висновки судів щодо доведеності його винуватості помилковими, а докази у справі – суперечливими. Вказує, що суди формально розглянули кримінальне провадження, дали неправильну правову оцінку та не дослідили ряду доказів. На його переконання, висновки судів стосовно завданої шкоди не підтверджені допустимими доказамита ґрунтуються лише на підставі даних судово-економічних експертиз. Посилається на те, що суди не встановили, чи були договори укладені ним прямо чи шляхом біржових торгів. Вказує, що п. 1.5. Положення не застосовується до договорів, укладених шляхом біржових торгів, а отже, не може бути підставою для визначення його дій протиправними. Зазначає, що суди не врахували того, що розмір шкоди, завданий діями засудженого, визначався на підставі прайса «Відпускні ціни на лісопродукцію по ДП на Iквартал 2017 року (франко-нижній склад) з 01 січня 2017 року», який не є документом первинного бухгалтерського обліку. За твердженнями засудженого, невідповідність відпускних цін, зазначених у спірних договорах, прайс-листу не може бути підставою для встановлення протиправності дій ОСОБА_6 та визначення розміру шкоди, завданої його діями. Вказує, що жодних розрахунків упущеної вигоди не проводилося. У матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували можливість отримання більшого доходу, та відсутня належна підстава для розрахунку збитків, завданих його діями ДП «Миргородський лісгосп». Стверджує, що суди безпідставно взяли до уваги висновки експертів, оскільки експертизи проведено без застосування відповідних методик, розрахунку заподіяних збитків не було здійснено, не досліджено питання стосовно упущеної вигоди. Крім того, суди необґрунтовано відхилили доказ – висновок судово-економічної експертизи від 06 липня 2018 року  № 1-06/07/2018-се, яким не підтверджено як спричинення прямих збитків ДП «Миргородський лісгосп», так і втраченої вигоди. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно не врахував рецензії на висновки експертів, надані стороною захисту. Вказує, що, здійснюючи реалізацію товару ТОВ «Ведагруп» та «Санбум», він діяв в інтересах служби. На думку засудженого, сторона обвинувачення не довела умислу на зловживання службовим становищем та корисливих мотивів у його діях, що виключає кваліфікацію за ст. 364 КК України. Зазначає, що обвинувачення, яке йому пред`явлено, не конкретизовано, зокрема в ньому не вказано в чому саме виразилися інтереси третіх осіб та яким чином ОСОБА_6 міг діяти на їх користь.
У запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілого ДП «Миргородський лісгосп» ОСОБА_9 зазначає про її необґрунтованість та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений  ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПКУкраїни встановлено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6  винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки той, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи його всупереч інтересам служби, діючи умисно в інтересах ТОВ «Веда Груп» і «Санбум» реалізував на їх користь необроблену деревину за заниженими цінами, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді заподіяння збитків ДП «Миргородський лісгосп» на загальну суму 424 610,33 грн.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, обвинувачений  ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8  подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушували питання про скасування цього вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6  (обвинувачений – у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, а захисник – через відсутність у діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення). На обґрунтування заявлених вимог обвинувачений і захисник наводили доводи, аналогічні доводам касаційної скарги ОСОБА_6 .
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 необґрунтованими.
Разом з тим суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу та спеціальної мети – одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Водночас в ухвалі апеляційного суду відображено лише частину доводів поданих апеляційних скарг. Зокрема, в ній не надано оцінки доводам захисника про відсутність у діянні ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме: в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, діяв умисно в інтересах ТОВ «Веда Груп» та «Санбум», при цьому залишилися не конкретизованими фактичні дані, які підтверджують що ОСОБА_6 міг діяти в інтересах вищезазначених юридичних осіб.
Не дано оцінки в ухвалі апеляційного суду і доводам обвинуваченого про те, що за результатами аукціону, який відбувся 29 листопада 2016 року, було укладено договір купівлі-продажу необробленої деревини ДП «Миргородський лісгосп» та ТОВ «Укрлісексперт», однак потім останнє відмовилося від придбання продукції (про це 10 січня 2017 року повідомило листом; т. 4, а.п. 134), внаслідок чого станом на I квартал 2017 року ДП «Миргородський лісгосп» не змогло реалізувати продукцію за ціною, вказаною в заявці за грудень 2016 року. Надалі, як стверджується в обвинуваченні, ОСОБА_6 уклав договори № 14-Н, 74-Б/Н, 145-Б/Н, 328-П/Н за заниженими цінами, при цьому суд проігнорував доводи сторони захисту про те, що зазначені договори були укладені за результатами біржових торгів, тобто за цінами, які склались на біржі, і з контрагентами, яких було визначено за результатами проведення біржових торгів, а не самостійно ОСОБА_6 .
Обґрунтовуючи ці доводи обвинувачений разом із доповненням до своєї апеляційної скарги від 22 січня 2020 року долучив лист Полтавського обласного управління лісового та мисливського господарства від 18 лютого 2016 року з рекомендаціями щодо продажу за прямими договорами не реалізованої на аукціоні лісопродукції на товарній біржі через біржові торги (т. 4, а.п. 236), який не був предметом дослідження в суді апеляційної інстанції.
Відсутні в ухвалі апеляційного суду й відповіді на доводи скарг сторони захисту щодо необґрунтованості висновків судово-економічних експертиз від 31 травня 2018 року № 603/604 та від 03 квітня 2018 року № 735/736 через використання неправильних методик, а також щодо безпідставного визначення експертами збитків виходячи з даних прайсу «Відпускні ціни на лісопродукцію по ДП «Миргородський лісгосп» на 1 квартал 2017 року (франко-нижній склад) з 01 січня 2017 року», який був особисто затверджений ОСОБА_6 30 грудня 2016 року, а не по ціні останнього аукціону з продажу необробленої деревини, як те передбачено п. 1.5 Положення.
Указані доводи залишились поза увагою апеляційного суду, який передчасно послався на законність та обґрунтованість вироку місцевого суду.
В ухвалі апеляційного суду лише коротко перераховано докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за своїм змістом вона має відповідати положенням ст. 419 КПК України.
Відповідно до ч. 2 згаданої норми кримінального процесуально закону при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження не було дотримано, оскільки суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтами доводів, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційних скаргах доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення їх без задоволення.
У зв`язку з викладеним Суд визнає обґрунтованими доводи в касаційній скарзі у частині істотного порушення апеляційним судом норм кримінального процесуального закону та невідповідності ухвали суду апеляційної інстанції положенням ч. 2 ст. 419 КПК України.
Враховуючи викладене, процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 КПКУкраїни. Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу є підставою для його скасування.
Зі змісту касаційної скарги засудженого убачається, що він порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження.
З урахуванням наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам, наведеним у касаційній скарзі, оскільки їх оцінка можлива лише після усунення зазначених порушень, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав – шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти негайно в залі суду.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3