Постанова
іменем України 
 
9 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 127/10039/21
провадження № 51-4494км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021020020000180, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в   АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 4 червня 2021 року ОСОБА_8  засуджено:
- за . 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки
- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В строк відбування покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25 лютого 2021 року до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання  ОСОБА_8 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід щодо  ОСОБА_8  залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146, ч.2 ст. 189 КК України, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржені.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_8  визнано винним у тому, що він спільно з  ОСОБА_9 , 24 лютого 2021, близько 17:30, діючи, умисно, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту, що по вул. Лугова у м. Вінниця, маючи із собою предмети, схожі на пістолет та ніж, змусили ОСОБА_10 сісти до автомобіля марки «Mazda 626», д.н.з. НОМЕР_1 , та виїхали за межі міста у напрямку с. Гавришівка Вінницького району Вінницької області, де висловлюючи погрози нанести тілесні ушкодження, які потерпілий сприймав як реальні, почали вимагати у останнього 20 000 гривень. В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 поїхали до банкомату, що знаходився по вул. Брацлавська, 1 у м. Вінниця, де потерпілий зняв зі своєї банківської картки грошові кошти у сумі 1000 гривень та віддав останнім. Незважаючи на це, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжили незаконно утримувати ОСОБА_10 у транспортному засобі до 20:30 того ж дня та, здійснюючи на нього психологічний тиск, направлений на пригнічення його можливого опору, та висловлюючи погрози фізичної розправи вимагали решту грошових коштів до моменту, поки ОСОБА_10 не вдалося втекти із автомобіля.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 23 липня 2021 року вирок районного суду щодо ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вироком Вінницького апеляційного суду від 23 липня 2021 року вирок районного суду щодо ОСОБА_9 в частині незастосування спеціальної конфіскації скасовано, а в частині призначення покарання – змінено. Ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, а автомобіль марки «Mazda 626», д.н.з. НОМЕР_1 , конфісковано в дохід держави в порядку ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Аргументуючи свою позицію, зазначає, що апеляційний суд переглядаючи вирок місцевого суду, не надав відповіді на доводи його апеляційної скарги, вирішуючи питання про неможливість застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання свого рішення належним чином не обґрунтував та не взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу винного.
Стверджує, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та провів судовий розгляд без участі захисника.
Крім цього, вважає, що застосування положень ст. 75 КК України за однакових обставин тільки до ОСОБА_9 призвело до призначення ОСОБА_8 надмірно суворої міри примусу.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу захисника   ОСОБА_11 на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судове рішення щодо засудженого ОСОБА_8 без зміни як законне, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи захисника, наведені ним у касаційній скарзі, про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними з огляду на таке.
Захисник ОСОБА_7 стверджує, що апеляційний суд, не допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , надав його показанням в частині відшкодування завданої потерпілому шкоди оцінку яка відрізняється від тієї, що була зроблена місцевим судом, отже не дотримався вимог ч. 4 ст. 95 КПК України.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду інших висновків з приводу зазначеного не робила, погодилась із тим, що родичі ОСОБА_8 шляхом перерахунку грошових коштів на рахунок ТУ ДСА у Вінницькій області намагалися відшкодувати завдану ОСОБА_10 матеріальну та моральну шкоду, однак останній їх не прийняв та не пробачив обвинуваченого. При цьому, апеляційний суд вказав, що незважаючи на відмову потерпілого отримати гроші від обвинуваченого, місцевий суд визнав таку спробу ОСОБА_8 обставиною, що пом`якшує покарання.
Крім цього, не знайшли свого підтвердження доводи про те, що апеляційний суд під час перегляду вироку вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та визнав доведеним той факт, що обвинувачений ще до подій, якій мали місце 24 лютого 2021 року, неодноразово застосовував до ОСОБА_10 психологічний тиск та вимагав грошові кошти.
Так, відповідно до положень ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи окрім іншого дані про особу винного. При цьому, досліджуючи відповідну інформацію, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Зважаючи на надані ОСОБА_10 показання, колегія суддів апеляційного суду погодилась із висновками місцевого суду про доцільність застосування до ОСОБА_8 міри примусу, яку слід відбувати реально, у тому числі й через те, що поведінка обвинуваченого до вчинення злочину, а саме факти систематичного вимагання грошей у потерпілого, характеризувала його із негативного боку.
На думку колегії суддів Верховного суду, зазначене не свідчить про порушення судом положення ст.ст. 337 та 404 КПК України, а тому такі аргументи сторони захисту про зворотне є безпідставними.
Не знайшли свого підтвердження й доводи захисника про те, що апеляційний суд, погоджуючись із висновками місцевого суду щодо призначеної міри покарання ОСОБА_8 , взяв до уваги факт наявності у останнього погашеної судимості, що є неприпустимим.
Як вбачається із показань ОСОБА_8 , наданих суду першої інстанції, після засудження за попереднім вироком останній належних висновків щодо своєї поведінки не зробив та не став на шлях виправлення і саме тому вчинив новий злочин. З огляду на це, відповідний висновок колегії суддів апеляційного суду ґрунтується не на інформації, про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у минулому, а на обставинах, які ОСОБА_8 безпосередньо повідомляв під час судового розгляду.
Поміж іншого, матеріалами кримінального провадження спростовуються аргументи захисника ОСОБА_7 про проведення судового засідання у суді апеляційної інстанції без його участі та без належного повідомлення, що на його думку призвело до порушення права ОСОБА_8 на захист.
Так, ухвалою Вінницького апеляційного суду від 8 липня 2021 року призначено розгляд апеляційних скарг у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на 16:00 21 липня 2021 року. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення захисник ОСОБА_7 отримав вищевказану ухвалу 14 липня 2021 року, тобто був завчасно повідомлений про дату та час відповідного судового засідання, однак до апеляційного суду не з`явився та не подав жодних заяв чи клопотань про необхідність відкладення розгляду провадження.
Слід вказати, що захист ОСОБА_8 під час перегляду вироку місцевого суду здійснював адвокат ОСОБА_12 , із яким 22 липня 2021 року родичами обвинуваченого було укладено відповідну угоду про надання правової допомоги, а тому твердження ОСОБА_7 про порушення права на захист обвинуваченого є необґрунтованим. 
За таких обставин, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом допущено не було, а постановлена ухвала щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 370 та 419 КПК України.
Що стосується доводів захисника  ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого  ОСОБА_8 , слід вказати наступне.
Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Із системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Так, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_8 виду та міри примусу, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, наявність пом`якшуючих покарання обставин – щирого каяття та добровільного відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, зважив на дані про особу винного. 
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 149 КК України на строк – 3 роки позбавлення волі, а з ч. 2 ст. 189 КК України – на 4 роки позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, що є наближеним до мінімального розміру санкції статті.
Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_8 покарання, взяв до уваги обставини, які були враховані районним судом, та дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника із вимогою звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, до задоволення не підлягає, а суб`єктивні та об`єктивні чинники, про які зазначала сторона захисту, вже були враховані при призначенні покарання.
Враховуючи зазначені дані, тяжкість вчиненого злочину та конкретні обставини протиправного діяння, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_8 покарання у зазначеному виді й розмірі справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Правові підстави та умови для застосування до ОСОБА_8  інституту засудження з випробуванням у даному кримінальному провадженні відсутні, а ті, про які зазначає захисник у своїй касаційній скарзі, вже були взяті до уваги судами.
З урахуванням наведеного, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді
 
ОСОБА_13                                  ОСОБА_2                                ОСОБА_3