Постанова                                                   
іменем України
07 червня 2022 року?
м. Київ
справа № 761/23470/20
провадження № 51-1441км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:?
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 , 
засуджених                                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника                                        ОСОБА_8 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100100007051 від 25 липня 2019 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця смт Красятичі Поліського району Київської області, громадянина України, жителя м. Києва, такого, що судимості не мав,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Красятичі Поліського району Київської області, громадянина України, жителя м. Києва, такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами ?першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2020 року засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за частиною 2 статті 307 КК і призначено кожному з них покарання із застосуванням статті 69 цього ж Кодексу ?у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на них обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 3 статті 76 КК. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими ?у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, ?за таких обставин.
ОСОБА_6 в кінці червня 2019 року, перебуваючи у невстановленому місці, ?за допомогою мобільного додатку «Телеграм» вступив у злочинну змову ?з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також щодо збуту психотропних речовин шляхом розкладання «закладок».
Надалі ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 23 липня 2019 року приблизно о 18:51, перебуваючи у відділенні № 90 ТОВ «Нова Пошта» ?на просп. Перемоги, 80/57 у м. Києві, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, – PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, – амфетамін у великих розмірах, які надалі, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання у кімнату АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно зберігати з метою збуту.
Наступного дня у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, запропонував ОСОБА_7 спільно з ним за грошову винагороду здійснити розкладання «закладок» на території Шевченківського району м. Києва.
Після цього ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , 25 липня 2019 року приблизно о 00:20, поклавши до свого рюкзака 80 пакетів та передавши ОСОБА_7 ще чотири пакети з раніше придбаними психотропними речовинами (останній поклав їх до кишені шортів, у які був одягнений), перенесли їх до станції Київського метрополітену «Берестейська» та цього ж дня в період часу з 01:30 до 06:40 розклали 46 із них за різними адресами ?у м. Києві у вигляді закладок поблизу житлових будинків.
Згодом цього ж дня в період часу з 07:20 по 07:30 та з 07:57 по 08:05 ?на АДРЕСА_2 в ході обшуку, затриманих у порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено з лівої руки ОСОБА_6 поліетиленовий пакет із 32 згортками чорного кольору, ?одним згортком зеленого кольору та одним поліетиленовим пакетом, у яких містилася особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, – ?PVP масою 5,811 г, та з лівої передньої кишені шортів, в які був одягнений ? ОСОБА_7 , – поліетиленовий пакет із чотирма згортками чорного кольору, в яких містилася психотропна речовина, обіг якої обмежено, – амфетамін масою 1,076 г.
Крім того, 25 липня 2019 року під час оглядів місць події та слідчих експериментів, у ході яких ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вказували на місця, ?де вони розміщували закладки, було вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, – PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено, – амфетамін, загальною масою 4,302 г і 4,487 г відповідно.
Загальна маса вилученої PVP складає 10,113 г, що є великим розміром указаної психотропної речовини.
Загальна маса вилученого амфетаміну складає 5,563 г, що є великим розміром вказаної психотропної речовини.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 04 лютого 2021 року вказаний вирок залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 29 червня 2021 року вказана ухвала апеляційного суду скасована та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції кримінального провадження щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2021 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаної ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.  Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора стосовно відсутності такої пом`якшуючої обставини - активного сприяння розкриттю злочину, оскільки злочинна діяльність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у сфері незаконного обігу психотропних речовин була виявлена та припинена працівниками правоохоронних органів. 
Вказує, що ухвала апеляційного суду не містить належної оцінки доводів прокурора стосовно того, що засуджені займались незаконною діяльністю пов`язаною з незаконним збутом психотропних речовин, з корисливою метою та у великих розмірах. А також, не взято до уваги доводів апеляційної скарги прокурора стосовно того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скоєно тяжкий злочин, спосіб та характер його вчинення, підвищену суспільну небезпеку скоєного, наявності корисливого мотиву, не враховано велику кількість придбаних та збутих психотропних речовин амфетаміну та PVP.
Прокурор вважає, що обставини, на які апеляційний суд послався в своїй ухвалі, а саме: наявність у засуджених захворювань, молодий їх вік, позитивні характеристики, зайнятість суспільно-корисною працею, не перебування останніх на обліку у лікаря нарколога та психіатраістотно, не знижують ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення  та є даними про особу.
Стверджує прокурор і про те, що судом апеляційної інстанції фактично одній й ті ж характеризуючі дані про осіб засуджених були враховані як при призначенні покарання, з урахуванням положень статті 69 КК, так й при застосуванні положень статті 75 КК.
У запереченнях захисник засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - ОСОБА_10 просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.  
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, доводи засуджених та захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , правильність кваліфікації їх дій за частиною 2 статті 307 КК, дотримання вимог статті 349 КПК під час дослідження доказів, призначене покарання із застосуванням статті 69 КК у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
Доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень частини 2 статті 418, статті 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Статтею 65 КК встановлено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Згідно із статтею 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Положенням частиною 2 статті 439 КПК передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Як убачається з вироку районного суду, який був залишений без зміни ухвалою апеляційного суду від 4 лютого 2021 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням статті 69 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років, від якого звільнено з випробуванням відповідно до статті 75 КК. Зокрема, суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, їх ставлення до вчиненого, дані про особу винних, які на диспансерних обліках у нарколога та психіатра не перебувають, характеризуються виключно позитивно, неодружені, офіційно працевлаштовані в ТОВ «Студія Модерна» на посаді комерційного агента, навчаються, вперше притягуються до кримінальної відповідальності. Також, суд узяв до уваги відсутність обтяжуючих покарання обставин та обставини, що пом`якшують покарання, якими визнав для ОСОБА_6 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність генетичного захворювання та ряду хронічних захворювань, молодий вік, а для ОСОБА_7 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність тяжких хронічних захворювань, молодий вік.
Врахувавши викладене, з огляду на роль та ступінь участі ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , їх виключно позитивні характеристики, суд дійшов висновку про можливість застосування положень статті 69 КК та призначення основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої частиною 2 статті 307 КК, оскільки саме таке покаранням, на переконання суду, досягне мету, передбачену частиною 2 статті 50 цього Кодексу.
Зваживши на дані про особу ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають постійне місце реєстрації ?та проживання, офіційно працюють, навчаються, характеризуються виключно позитивно, дані про стан здоров`я та молодий вік, суд дійшов висновку ?про можливість їх виправлення без ізоляції від суспільства на підставі статті 75 КК та звільнив їх від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.
Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив його до апеляційного суду, вважаючи  безпідставним застосування під час призначення покарання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України та не призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. ?В обґрунтування своєї позиції прокурор посилався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку, наявність корисливого мотиву, великий розмір придбаних та збутих психотропних речовин, на що місцевий суд у достатній мірі уваги не звернув. Також зазначав, що суд першої інстанції не обґрунтував належним чином наявності пом`якшуючих покарання обставин та не вказав, які конкретно обставини справи і дані про особу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не працювали та не займалися іншою суспільно корисною діяльністю, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК.
Постановою від 29 червня 2021 року Верховний Суд скасував ухвалу апеляційного суду від 04 лютого 2021 року, вважаючи, що суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засуджених без ізоляції від суспільства, повною мірою не врахував конкретних обставин кримінального правопорушення, а саме того, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили умисний корисливий злочин, який згідно зі статті 12 КК є тяжким, способу, характеру та підвищеної суспільної небезпеки вчиненого, кількості придбаних та збутих психотропних речовин.
Після повторного апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції ухвалою від 25 жовтня 2021 року, дослідивши додатково надані докази, що характеризують особу кожного засудженого, залишив без зміни призначене покарання із застосуванням статті 75 КК.
Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що встановлені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, надали підстави для висновку, що призначене судом першої інстанції кожному із засуджених покарання, з урахуванням даних про особу кожного з них, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, часу, який пройшов з дня вчинення злочину, не є занадто м`яким або не справедливим для засуджених, та у повній мірі відповідає вимогам статті 65 КК, Ствердив, що рішення районного суду про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених, попередження нових злочинів з їх боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за їх поведінкою органами пробації за місцем проживання, знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Зокрема, апеляційний суд виходив з наданих додаткових відомостей про особу кожного із засуджених, відповідно до яких:
- ОСОБА_7 є студентом 2 курсу денної форми навчання Аерокосмічного факультету НАУ, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, з 5 січня 2021 року перебуває на обліку Святошинського райвідділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київський області, дотримується порядку та умов перебування на обліку, виконує обов`язки, що були покладені на нього судом, неявок на реєстрацію не допускає, до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, нових злочинів не скоював, громадський порядок не порушував; працює у ТОВ "Ектів Сейлс" на посаді керівник групи відділу телемаркетингу, де характеризується виключно позитивно;
- ОСОБА_6 з 6 квітня 2021 року перебуває на обліку Дніпровського райвідділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київський області, виконує обов`язки, покладені на нього судом, а також встановлені КВК України, Законом України "Про пробацію", до адміністративної та кримінальної відповідальності під час іспитового строку не притягувався; за місцем навчання та проживання характеризується виключно позитивно.
Також, апеляційний суд враховував те, що засуджені під час апеляційного розгляду розкаювались у вчиненому, просили не позбавляти їх волі, а також те, що з моменту вчинення злочинів пройшло більше 2 років, засуджені не вчиняли жодного злочину, не притягувались до адміністративної відповідальності, працюють, засуджений ОСОБА_7 навчається, і вказані обставини, на переконання колегії суддів, підтверджують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення і перевиховання кожного із засуджених без ізоляції від суспільства.
Проте, Верховний Суд не погоджується з висновком апеляційного суду щодо обґрунтованості та правильності призначення засудженим покарання із застосуванням статті 75 КК, оскільки саме таке звільнення від відбування покарання не призведе до позитивних змін в їх особистостях й не створить в них готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
При призначенні покарання апеляційним судом не враховано вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року N 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", відповідно до яких - поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально- правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.
Самі обставини вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.
Під час повторного розгляду апеляційний суд недостатньою мірою врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його обставини, а саме того, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили умисний корисливий злочин, який згідно зі статтею 12 КК є тяжким, факт того, що вони зробили 46 «закладок» з психотропною речовиною, обіг якої обмежено, та у них вилучили 32 згортки з психотропною речовиною, обіг якої обмежено,  способу, характеру та підвищеної суспільної небезпеки вчиненого, кількості придбаних та збутих психотропних речовин, а відтак необґрунтовано застосував статтю 75 КК при призначенні  покарання засудженим.
Апеляційний суд, врахувавши дані про особу засуджених, не надав належної оцінки ступеню тяжкості кримінального провадження та обставинам провадження, чим допустив порушення вимог статті 419 КПК, що відповідно до частини 1 статті 412 КПК є істотним порушенням вимог процесуального закону. 
Вказане узгоджується з принципом юридичної визначеності, що є істотно важливим для довіри до судової системи та забезпечення верховенства права. Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватися дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади.
Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій в сучасних складних суспільних умовах, проте вони не мають здійснюватися у свавільний спосіб. Що в такому разі уможливить ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих чи, нерозумних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права. 
Крім того, апеляційний суд, хоча і наводить мотиви про додатково досліджені докази щодо даних про особу засуджених, однак не звернув уваги на те, що суд першої інстанції вже враховував обставини навчання, роботи, здоров`я та інше.  
Отже, під час повторного розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, а також застосував статтю 75 КК, яка не підлягала застосуванню, що у відповідності з вимогами пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
Під час нового апеляційного суду необхідно врахувати обставини, викладені в цій постанові, перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, з урахуванням того, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 75 КК слід вважати таким, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 жовтня 2021 року щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                               ОСОБА_3