УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2022 року
м. Київ
справа № 296/5510/17
провадження № 51-1605ск22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого судді              ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2022 року, 
встановив:
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 01 грудня 2021 року  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Беркакіт Нерюнгрінського району Якутія та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, зокрема:
21 жовтня 2011 року вироком Житомирського районного суду Житомирської області за 
ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185. ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
05 грудня 2019 року вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
21 січня 2020 року вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
25 вересня 2020 року вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців;
08 липня 2021 року вироком Житомирського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, 
ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК, та призначено покарання: за ч. 1 ст.162 КК на 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК на 
3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК на 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворими призначено 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 08 липня 2021 року у виді 5 років позбавлення волі, більш суворим призначеним даним вироком та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ 
(далі – Законом № 838-VІІІ), в строк покарання ОСОБА_5 зараховано час його тримання під вартою по даному кримінальному провадженню, а саме з моменту затримання в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), починаючи з 30 червня 2017 року по 02 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-V, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VІІІ)зараховано в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме з 23 жовтня 2020 року (тимчасове залишення в слідчому ізоляторі відповідно до ухвали суду від 23 жовтня 2020 року до розгляду по суті вказаного кримінального провадження), по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Також вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат у кримінальному провадженні, цивільні позови потерпілих та долю речових доказів.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2022 року частково задоволено апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 01 грудня 2021 року щодо нього змінено. Зараховано ОСОБА_5 в строк покарання час його тримання під вартою по даному кримінальному провадженню, а саме з 23 жовтня 2020 року по 16 березня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в решті вирок залишено без змін.
Доводи касаційної скарги та її вимоги
У касаційній скарзі захисник просить оскаржене судове рішення скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Стверджує, що висновки суду апеляційної інстанції щодо не перебування засудженого ОСОБА_5 з 10 липня 2019 року в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді у даному кримінальному провадженні не відповідають дійсності та жодним чином не підтверджені матеріалами справи, оскільки 10 липня 2019 року його було затримано та поміщено до слідчого ізолятора ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)» в межах іншого кримінального провадження в Житомирському районному суді Житомирської області (у справі №278/2280/19, вирок по якій ухвалено 05 грудня 2019 року), разом з тим 31 січня, 06 лютого, 19 березня, 09 квітня, 19 травня, 29 травня, 02 вересня та 23 жовтня 2020 року проведено ряд судових засідань, на які ОСОБА_5 або доставлявся з установи попереднього ув`язнення, або брав участь дистанційно в режимі відеоконференції зі слідчого ізолятора ДУ «Житомирська установа виконання покарань (№ 8)».
Мотиви Суду
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії оскаржених судових рішень, колегія суддів дійшла висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі 
п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
За приписами ст. 437 КПК суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, і ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може скасувати у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених районним судом, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК, а також вид та розмір покарання у касаційній скарзі захисником під сумнів не ставиться. Захисник не погоджується лише з висновками апеляційного суду в частині вирішення питання щодо зарахування засудженому в строк покарання періоду часу з 10 липня 2019 року по час набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року. 
Як убачається з оскарженого судового рішення, переглядаючи вирок районного судув контексті доводів апеляційної скарги засудженого щодо необхідності зарахування йому до строку покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК, періоду з 10 липня 2019 року, колегія суддів виходила з того, що ОСОБА_5 не перебував в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді саме у даному кримінальному провадженні. Крім того, вказаний період часу вже йому був зарахований за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2019 року.
З указаними висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Приписи ч. 5 ст. 72 КК у відповідній редакції Закону № 838–VIII підлягають застосуванню лише в межах того ж кримінального провадження, де було застосовано попереднє ув`язнення. Перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 ККу межах кримінального провадження, що переглядається.
Зі змісту оскарженого судового рішення вбачається, що в рамках цього кримінального провадження (справа № 296/5510/17) 02 квітня 2018 року ОСОБА_5 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт та більше під варту в рамках цього провадження він не брався. Проте 10 липня 2019 року його було затримано та поміщено під варту в слідчий ізолятор в рамках іншого кримінального провадження (справа № 278/2280/19).
За вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2019 року в іншому кримінальному провадженні ОСОБА_5 строк попереднього увязнення (справа № 278/2280/19) з 10 липня 2019 року був зарахований в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК. 
Враховуючи викладене вище, обґрунтованим є висновок апеляційного суду про те, що тримання під вартою в слідчому ізоляторі з 10 липня 2019 року до набрання чинності 23 січня 2020 року обвинувальним вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2019 року не може бути підставою до зарахування строку попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, що переглядається (справа № 296/5510/17).
Водночас апеляційним судом обґрунтовано прийнято рішення про зарахування ОСОБА_5 у строк покарання за приписами Закону № 838–VIII періоду перебування ОСОБА_5 в слідчому ізоляторі УВП № 8 у зв`язку з розглядом кримінального провадження (справа № 296/5510/17), оскільки в розумінні цієї редакції закону у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.
В розумінні ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
При цьому вказівка в пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується і тих випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Суд апеляційної інстанції правильно виходив з того, що оскільки відповідно до ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 23 жовтня 2020 року ОСОБА_5 , який був засуджений за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 25 вересня 2020 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців, було тимчасово залишено в слідчому ізоляторі УПВ № 8 у зв`язку з розглядом Корольовським районним судом кримінального провадження №12019060020002013, №12019060020001061 щодо обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, в строк покарання ОСОБА_5 має бути зарахований строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження (справа № 296/5510/17) з 23 жовтня 2020 року по 16 березня 2022 року .
Колегія суддів відхиляє доводи захисника про необхідність зарахування ОСОБА_5 в строк покарання періоду часу з дня набрання законної сили вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2019 року, а саме з 23 січня 2020 року, по 23 жовтня 2020 року у зв`язку з участю засудженого 31 січня, 06 лютого, 19 березня, 09 квітня, 19 травня, 29 травня, 02 вересня та 23 жовтня у судовому розгляді кримінального провадження.
Положеннями п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК передбачено, що під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. Аналогічні за змістом положення закріплені й у ст. 90 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі – КВК).
Для застосування положень п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК має бути встановлено, що обвинувачений, який одночасно є засудженим в іншій справі і відбуває покарання, згідно з положеннями ст. 90 КВК та у порядку, встановленому КПК, був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з колонії до слідчого ізолятора для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. 
У касаційній скарзі захисника йдеться про те, що ОСОБА_5 залишено у слідчому ізоляторі для участі в судових засіданнях у справі № 296/5510/17 починаючи з набрання чинності вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 05 грудня 2019 року (в іншому кримінальному провадженні), натомість не вказано обґрунтованих підстав до такого твердження. Не вбачається таких підстав і зі змісту оскарженого судового рішення, де не йдеться про постановлення судом до 23 жовтня 2020 року ухвал про залишення ОСОБА_5 в слідчому ізоляторі для розгляду цього кримінального провадження. Про інші судові рішення, ухвалені до постановлення процесуального рішення Корольовським районним судом м. Житомира від 23 жовтня 2020 року про тимчасове залишення ОСОБА_5 в слідчому ізоляторі УПВ № 8 у зв`язку з розглядом кримінального провадження №12019060020002013, №12019060020001061 (справа № 296/5510/17) в касаційній скарзі не йдеться. Водночас, в оскарженому судовому рішенні як на процесуальну підставу до постановлення ухвали про залишення ОСОБА_5 в слідчому ізоляторі для розгляду цього кримінального провадження, суд апеляційної інстанції послався на закінчення іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_6 ухваленням обвинувального вироку Богунського районного суду м. Житомира від 25 вересня 2020 року. 
Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 419 КПК проаналізував доводи апеляційної скарги в частині дотримання судом першої інстанції вимог ст. 72 КК, належним чином їх перевірив, надав достатні відповіді на них, з наведенням мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і суд касаційної інстанції. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскарженого судового рішення з мотивів, зазначених у касаційній скарзі захисника, та вважає, що 
у відкритті провадження за його касаційною скаргою необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, суд 
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 16 березня 2022 року.
Ухвала оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3