справа № 991/2203/22
провадження № 1-кс/991/2220/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
У Х В А Л А
«04» липня 2022 року                                                                 м. Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання  ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання ОСОБА_3 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні №52020000000000137 від 21 лютого 2020 року, накладеного ухвалою слідчого судді від 06 жовтня 2021 року, 
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання ОСОБА_3 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні №52020000000000137 від 21 лютого 2020 року, накладеного ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 жовтня 2021 року.

Обставини, якими обґрунтоване клопотання.
У своєму клопотанні заявник зазначає, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 жовтня 2021 року у межах кримінальному провадженні №52020000000000137 від 21 лютого 2020 року накладено арешт (із забороною відчужувати, розпоряджатися та користуватися) на майно, вилучене 22 вересня 2021 року під час проведення працівниками НАБУ обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме iPhone 12 Pro Max серійний номер F24G4LJ10D3Y IMEY 3577717515631400 IMEY 357771765829988, яким він користувався. 23 вересня 2021 року по вилученому у нього майну, а саме телефону, детективом НАБУ було призначено експертизу, а 24 вересня 2021 року вказаний телефон направлено до експертної установи для проведення відповідної експертизи. Оскільки, на адресу НАБУ від експертної установи надходив лист, яким повідомлялося про можливість виконання експертизи у строк понад 90 календарних днів, а з часу проведення судової експертизи та направлення вилученого телефону до експертної установи пройшло майже 8 місяців (230 календарних днів), то, на думку заявника, цю експертизу експертною установою уже проведено. Крім цього, заявник зазначає, що станом на час звернення з клопотанням відсутні обставини, які свідчать про належність арештованого майна (мобільного телефону) до вчинення злочину, як і до доказової бази у цьому кримінальному провадженні. В зв`язку з цим зауважує, що з часу вилучення у нього телефону та до часу звернення з цим клопотанням минув значний проміжок часу (майже 8 місяців), однак слідством не здобуто доказів щодо обставин вчиненого правопорушення у кримінальному провадженні за допомогою вилученого у нього телефону. Крім цього заявник зазначає, що вилучення у нього телефону потягло негативні наслідки щодо його життя, здоров`я та власності, оскільки з 24 лютого 2022 року по 07 березня 2022 року він перебував в епіцентрі бойових дій в м. Ірпені та не мав можливості зв`язатися телефонним зв`язком з близькими, рідними та друзями, а станом на теперішній час він позбавлений можливості спілкуватися мобільним та інтернет-зв`язком в реаліях сьогоднішнього часу. В зв`язку з цим ОСОБА_3 просить скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 06 жовтня 2021 року на майно, вилучене 22 вересня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме iPhone 12 Pro Max серійний номер F24G4LJ10D3Y IMEY 3577717515631400 IMEY 357771765829988.

Позиція сторін у судовому засіданні.
В судове засідання ОСОБА_3 не з`явився, надав суду заяву про розгляд клопотання за його відсутності.
Детектив НАБУ в судове засідання не з`явився, на електронну пошту надійшли письмові заперечення, в яких зазначено, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №5202000000000137 від 21 лютого 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України. Детектив зазначає, що твердження ОСОБА_3 про відсутність обставин, які свідчать про належність арештованого майна (мобільного телефону) до вчинення злочину, що розслідується у цьому кримінальному провадженні, ґрунтується на припущеннях та не може вважатися вірним, оскільки в обов`язок органу досудового розслідування не входить повідомлення про хід досудового розслідування та отримання інформації, яка має значення для кримінального провадження. Рішення про значимість майна (речових доказів) для процесу доказування вини певних осіб чи її відсутності вирішує прокурор чи суд після закінчення досудового розслідування. Щодо посилання заявника у клопотанні на сплив значного проміжку часу після вилучення органом досудового розслідування телефону і призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи, детектив зазначає, що вилучений мобільний телефон має ознаки видалених даних, а підтвердження чи спростування факту видалення інформації та її відновлення можливо лише після надання вилученої речі разом з інформацією, що на ній міститься, для проведення експертного дослідження. Тому, на наступний день після вилучення телефону детективом була призначена експертиза, постанова про що направлена до експертної установи, що свідчить про відсутність допущених порушень щодо розумності строків. Строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи і не повинен перевищувати 90 календарних днів. Проте, 02 листопада 2021 року на адресу НАБУ надійшов лист в.о. директора ЛНДІСЕ для погодження строку виконання експертизи у термін понад 90 календарних днів, за результатами розгляду якого, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, погоджено термін виконання зазначеної експертизи у строки, запропоновані листом ЛНДІСЕ. На теперішній час проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи триває. Водночас детектив зазначає, що для відновлення інформації суттєвим є наявність самого пристрою, що становить предмет дослідження відповідного експерта. В зв`язку з цим, просить у задоволенні клопотання про скасування арешту з мобільного телефону відмовити та розглянути клопотання за його відсутності із врахуванням доводів цього заперечення.
Керуючись положеннями ст. 26 КПК України, слідчий суддя вважає за можливе розглядати клопотання за відсутності заявника та детектива НАБУ.

Встановлені обставини, мотиви і оцінка слідчого судді.
Дослідивши матеріали клопотання та заперечення, слідчий суддя зазначає про наступне.
Відповідно до ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Заявник у своєму клопотанні зазначає, що 06 жовтня 2021 року ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду у межах кримінальному провадженні №52020000000000137 від 21 лютого 2020 року було накладено арешт (із забороною відчужувати, розпоряджатися та користуватися) на майно, вилучене 22 вересня 2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме iPhone 12 Pro Max серійний номер F24G4LJ10D3Y IMEY 3577717515631400 IMEY 357771765829988. Зараз заявник ставить питання про скасування цього арешту, посилаючись на те, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба через значний сплив часу (8 місяців) після призначення судової експертизи і направлення вилученого телефону до експертної установи, а також через відсутність встановлених органом досудового розслідування обставин, які свідчили б про належність арештованого майна (мобільного телефону) до вчинення злочину.
Арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано (ст. 174 КПК України).
Таким чином, для вирішення питання про скасування арешту, слідчому судді належить встановити, чи було доведено заявником, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба, або, що арешт накладено необґрунтовано.
Разом з цим, розгляду питання про скасування арешту майна має передувати розгляд питання про його накладення, із постановленням відповідної ухвали, оскільки предметом перевірки у порядку ст. 174 КПК України є саме правомірність обмеження права власності особи, що було здійснено в порядку ст. ст. 170-173 КПК України.
У цьому контексті слідчий суддя звертає увагу на те, що кримінальне провадження здійснюється, зокрема, на основі принципу змагальності сторін, який передбачає самостійне обстоювання учасниками їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Вказаний принцип вимагає, щоб слідчий суддя, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зберігав об`єктивність та неупередженість (ст. 22 КПК України).
Враховуючи вказані законодавчі положення, слідчий суддя не може робити будь-які висновки про наявність чи відсутність юридично значущих фактів на підставі самих лише тверджень однією із сторін, без перевірки їх достовірності доказами.
Як вбачається з матеріалів клопотання, заявник не надав суду будь-яких підтверджень своїм доводам про факт накладення на вилучене майно (мобільний телефон) арешту слідчим суддею. Зокрема, до клопотання не додано доказів того, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 жовтня 2021 року було накладено арешт на зазначене заявником майно, як і будь-які інші відомості, якими б підтверджувалось обмеження його права власності на таке майно.
Враховуючи зазначене, слідчий суддя приходить до висновку, що ОСОБА_3 не доведено існування тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а тому слідчий суддя позбавлений можливості вирішити питання порушені у його клопотанні та вважає його необґрунтованим.
Разом з цим, враховуючи заявлену ОСОБА_3 підставу скасування арешту майна та той факт, що досудовим розслідуванням не заперечуються обставини такого арешту, слідчий суддя вважає за доцільне надати оцінку викладеним у запереченні детектива доводам. 
Так, як вбачається з заперечень детектива НАБУ, ними здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №5202000000000137 від 21 лютого 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, за фактом розтрати службовими особами Державної міграційної служби України за попередньою змовою з особами, які здійснюють контроль за господарською діяльністю ТОВ «Пром Бізнес груп», ТОВ «ТЕНЗАСОЮЗБУД» та інших суб`єктів господарювання, бюджетних коштів в особливо великих розмірах, виділених на реконструкцію нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), розташованої за адресою: м. Київ, вул. Павлівська, 29, шляхом укладення та виконання умов договорів підряду із вказаними товариствами на закупівлю робіт із розробленням проєктно-кошторисної документації та подальшого виконання фактичних робіт щодо реконструкції вищевказаної нежитлової громадської будівлі за завищеною вартістю та в порушення вимог законодавства України у сфері публічних закупівель на суму понад 40 млн гривень.
Згідно доданих до заперечень документів, у межах цього кримінального провадження 22 вересня 2021 року детективом НАБУ на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 09 вересня 2021 року проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_3 у ході якого, відповідно до ч.2 ст. 168 та ч.7 ст. 236 КПК України, тимчасово вилучено річ (мобільний термінал систем зв`язку) для вивчення фізичних властивостей, яка має значення для кримінального провадження та входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку для подальшого надання разом із інформацією, що на ній міститься, для проведення експертного дослідження, а також вона є засобом та знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільний термінал систем зв`язку (мобільний телефон) iPhone 12 Pro Max серійний номер F24G4LJ10D3Y IMEY 3577717515631400 IMEY НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_3 , попереднім оглядом якого встановлено, що він має ознаки видалених даних.
Постановою детектива НАБУ від 23 вересня 2021 року зазначений мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №5202000000000137. В цей же день постановою детектива призначено судову компютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (ЛНДІСЕ), яку на наступний день (24 вересня 2021 року) скеровано до експертної установи для проведення експертизи з метою підтвердження/спростування факту видалення (знищення) інформації на вилученому мобільному телефоні із застосуванням спеціальних знань в галузі інформаційних технологій, якими органи досудового розслідування не володіють.
Відповідно до п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5 (далі - Інструкції) строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів. У разі значного завантаження експерта більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом, який призначив експертизу, після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.
Як зазначає детектив у своїх запереченнях та на підтвердження чого надає відповідні документи, 02 листопада 2021 року на адресу НАБУ надійшов лист в.о. директора ЛНДІСЕ для погодження строку виконання експертизи у термін понад 90 календарних днів, за результатами розгляду якого, відповідно до Інструкції, погоджено термін виконання зазначеної експертизи у строки, запропоновані листом ЛНДІСЕ. На теперішній час, як стверджує детектив, проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи триває.
Відповідно до положень п.13.3 розділу ІІ Науково-медичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень для відновлення інформації суттєвим є наявність самого пристрою, що становить предмет дослідження відповідного експерта.
Отже, дослідивши матеріали клопотання та заперечення детектива, враховуючи, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснюється, зокрема за фактом можливого завдання шкоди інтересам держави в результаті вчинення описаних в запереченні кримінальних правопорушень, а також того, що постановою детектива від 23 вересня 2021 року зазначений вище мобільний телефон ОСОБА_3  визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, слідчий суддя погоджується з доводами детектива, що відомості з нього можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються у кримінальному провадженні, а тому підстави для скасування такого арешту відсутні. При цьому, дотримуючись справедливої рівноваги, слідчий суддя вважає за необхідне зазначити, що після проведення необхідних експертних досліджень, виявлення і фіксації доказової інформації, наявної у вмісті мобільного телефону, для її подальшого використання в цілях доказування сам пристрій може бути повернутий власнику. 
Враховуючи встановлені в цьому кримінальному провадженні обставини, слідчий суддя вважає розумним та співмірним обмеження права власності ОСОБА_3 , оскільки воно пов`язано із здійсненням кримінального провадження щодо особливо тяжкого злочину і з необхідністю отримання та збереження важливої для його розкриття інформації, а тому виправдовує саме такий ступінь втручання у права та свободи особи. Отже, на думку слідчого судді, таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, з дотриманням справедливого балансу між вимогами суспільного інтересу у вигляді досягнення завдань кримінального провадження та вимогами захисту права власності окремої особи, оскільки досягнення мети збереження речового доказу не є можливим у інший спосіб, окрім як застосуванням такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна. З огляду на характер кримінального правопорушення, підстав сумніватися в співмірності такого обмеження права власності завданням кримінального провадження у слідчого судді не виникає.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 174, 372, 376 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні клопотанняОСОБА_3 про скасування арешту майна у кримінальному провадженні №52020000000000137 від 21 лютого 2020 року, накладеного ухвалою слідчого судді від 06 жовтня 2021 року – відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                         ОСОБА_4