ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 760/9083/19
Провадження № 1-кп/4910/21/19
У Х В А Л А 
16 травня 2022 року	місто Київ	

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , 
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачених: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
здійснивши у відкритому судовому в залі суду підготовче судове засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_12 ,  ОСОБА_13 ,  ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у вчиненні корупційних злочинів,
в с т а н о в и л а :

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали об`єднаного кримінального провадження (справа № 760/9083/19) за обвинуваченням ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, та ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України.
16.05.2022 в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 звернулася до суду із усною заявою про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП)  ОСОБА_5 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України.

Обґрунтування відводу
Заява про відвід мотивована тим, що (1) прокурор ОСОБА_5 формально приймає учать у розгляді справи, оскільки не знайомий з матеріалами судової справи. Крім того, захисник зазначила, що (2) постанова від 10.03.2021 про заміну групи прокурорів, якою до складу цієї групи внесені зміни, зокрема, включено ОСОБА_5 , є необґрунтованою, а тому незаконною. Вказане, на переконання захисника ОСОБА_7 , слугує підставою існування обставини, яка викликає обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора САП  ОСОБА_5 .

Позиція та доводи учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 заявлений відвід прокурору підтримала повністю та наполягала на його задоволенні. Обвинувачена ОСОБА_15 заяву свого захисника підтримала повністю.
Обвинувачені: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , захисники: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,  ОСОБА_9  та ОСОБА_11 вимоги захисника ОСОБА_7 підтримали.
Захисник ОСОБА_6 щодо заявленого відводу прокурору поклався на розсуд суду. Обвинувачений ОСОБА_14 підтримав позицію свого захисника.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти заявленого захисником  ОСОБА_7 відводу, посилаючись на його безпідставність та необґрунтованість. Зазначив, що з матеріалами справи він ознайомлений, так як приймав участь у справі ще на стадії досудового розслідування. У зв`язку із чим твердження адвоката ОСОБА_7 є надуманими та такими, що мають ознаки зловживання правом на відвід. Крім того вказав, що постанова Генерального прокурора про призначення чи заміну групи прокурорів жодним чином не впливає на упередженість прокурора щодо розгляду справи. 
На підставі викладеного, прокурор прохав відмовити у задоволенні заявленого відводу.
Представник потерпілого АТ «Укрзалізниця», будучи належно повідомленим про дату, час і місце судового засідання, до суду не з`явився, ще 11.09.2020 направив до суду заяву про проведення подальших судових засідань у його відсутність (т. 2 а.с. 60). 
У даному кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_16 здійснюється спеціальне судове провадження, тому про дату, час і місце розгляду справи, його повідомлено в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 323 КПК України.
З огляду на викладене, неприбуття до суду представника потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_16 не є перешкодою для розгляду заяви про відвід.

Мотиви суду
Заслухавши думки учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що заява захисника ОСОБА_7 про відвід підлягає залишенню без розгляду з наступних підстав.
Положеннями ст. 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75?79 цього Кодексу, особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід прокурору.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу (ч. 2 ст. 77 КПК України).
У відповідності до вимог ч. 5 ст. 80 КПК України відвід має бути вмотивованим.
Статтею 37 КПК України передбачено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Таким чином, визначення персонального складу групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, внесення змін до складу цієї групи, процесуальним законом віднесено до дискреційних повноважень керівника відповідного органу прокуратури.

З матеріалів справи вбачається, що 16.09.2019, на підставі ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 09.09.2019, до Вищого антикорупційного суду передано обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52016000000000330, за обвинуваченням ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,  ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та  ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України (т. 1 а.с. 92).
Водночас, постановою заступника Генерального прокурора України – керівника САП ОСОБА_17 від 10.11.2016 у даному кримінальному провадженні № 52016000000000330 визначено групу прокурорів, до складу якої увійшли: ОСОБА_1 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 . Старшим групи визначено заступника керівника САП Генеральної прокуратури ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 133).
Крім того, 17.10.2019 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52016000000000460 за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (т. 7 а.с. 1).
Постановою заступника Генерального прокурора України – керівника САП ОСОБА_17 від 02.10.2019 у даному кримінальному провадженні № 52016000000000460 визначено групу прокурорів, до складу якої увійшли: ОСОБА_18 ,  ОСОБА_5 , ОСОБА_19 та ОСОБА_21 . Старшим групи визначено прокурора ОСОБА_18 (т. 7 а.с. 81).
Також, 10.08.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52018000000000810 за обвинуваченням ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України (т. 10 а.с. 1).
Як вбачається із обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52018000000000810, до групи прокурорів входили  ОСОБА_18 ,  ОСОБА_19 ,  ОСОБА_20  та ОСОБА_21  (т. 10 а.с. 2).
При цьому, ухвалою суду від 26.01.2021 матеріали кримінального провадження за № 52016000000000330 від 20.09.2016 об`єднано в одному провадженні з матеріалами кримінальним провадженням № 52016000000000460 від 05.12.2016 (т. 8 а.с. 167). 
Ухвалою від 18.02.2021 матеріали кримінального провадження № 52018000000000810 від 21.08.2018 об`єднано в одному провадженні з матеріалами об`єднаних кримінальних проваджень № 52016000000000330 та № 52016000000000460 (т. 16 а.с. 34).
Таким чином, в даному провадженні судом об`єднано кримінальні провадження № 52016000000000460, № 52016000000000330 та № 52018000000000810.
Водночас, як вбачається із обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52016000000000460, до групи прокурорів входив прокурор Другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури  ОСОБА_5  (т. 7 зв. ст.а.с. 6).
Разом із тим, з метою належного підтримання публічного обвинувачення в суді Генеральним прокурором постановою від 10.03.2021 у об`єднаному кримінальному провадженні № 52016000000000330 визначено групу прокурорів, до складу якої увійшли:  ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 ,  ОСОБА_5  та ОСОБА_23 . Старшим групи визначено ОСОБА_18 (т. 16 а.с. 243).
Вказана постанова є чинною, не скасованою, а тому сумніви в її незаконності є безпідставними. При цьому, як встановлено судом, заміна групи прокурорів здійснена у відповідності до вимог ст.ст. 36, 37 КПК України.
Таким чином, прокурор ОСОБА_5 приймає участі у кримінальному провадженні № 52016000000000460 починаючи з 02.10.2019, а в об`єднаному кримінальному провадженні - з 10.03.2021. Тому твердження захисника ОСОБА_7 про необізнаність прокурора з матеріалами справи є недоречними.
Також суд констатує, що жодних підстав, передбачених ст. 77 КПК України для відводу прокурора, заявником суду не зазначено та судом не встановлено.
З огляду на викладене та враховуючи, що стороною захисту не наведено обставин, з існуванням яких процесуальний закон пов`язує підстави для відводу прокурора, суд вважає заяву захисника ОСОБА_7 необґрунтованою. Прийняття належним суб`єктом процесуального рішення про визначення групи прокурорів або про внесення до цієї групи змін, не викликає обґрунтованих сумнівів в неупередженості цих прокурорів та не є підставою для їх відводу.
Крім того, суд звертає увагу, що в межах даного судового провадження 21.05.2021 захисник ОСОБА_8 заявив відвід прокурорам САП, в тому числі і ОСОБА_5 , мотивований тими ж підставами, а саме незаконністю постанови від 10.03.2021 про заміну групи прокурорів, який захисник ОСОБА_7 підтримала у повному обсязі. За наслідками розгляду заяви про відвід колегія суддів відмовила у задоволенні такої заяви у зв`язку із її необґрунтованістю.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що фактично заява захисника ОСОБА_7 є повторною, має ознаки зловживання правом на відвід та заявлена з метою затягування розгляду даної справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК України якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.
Така норма КПК України не ставить можливість залишення без розгляду заяви про відвід, повторно поданої у межах одного провадження, в залежність від конкретного учасника кримінального провадження, який би раніше заявляв відвід, а також не вимагає співпадіння підстав заявленого відводу підставам попереднього відводу, зазначаючи лише ознаку «зловживання процесуальними правами».
Норми КПК України не врегульовують самого поняття «зловживання процесуальними правами» учасниками кримінального провадження.
Однак, за частиною 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього кодексу.
Під зловживанням правом в теорії права класично розуміють дії: 1) переважним мотивом яких є заподіяння шкоди; 2) здійснення яких є абсолютно нераціональним з огляду на відсутність будь-якого законного інтересу у здійсненні права або ж його здійснення завдає шкоди іншому; 3) право реалізується з ціллю, відмінною від тієї, для якої воно існує.
Заборона зловживання процесуальними правами є загально-правовим принципом і поширюється на всі галузі права (ухвала Верховного Суду від 30.05.2018 в справі № 676/7346/15-к).
Використання цього інституту також наявне в практиці Конституційного Суду України (далі – КСУ), який вказав, що повторне звернення до тієї самої особи з клопотанням щодо перевірки того самого положення закону України на відповідність тим самим положенням Конституції України, свідчить про зловживання правом на подання конституційної скарги (ухвала Першої колегії суддів Першого сенату КСУ від 09.07.2018 № 213?1(І)/2018).
Також, за частиною 2 статті 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відтак, суд зауважує, що інші процесуальні закони України містять чіткі норми щодо запобігання зловживанню процесуальними правами.
Так, статтею 44 Цивільного процесуального кодексу України, статтею 43 Господарського процесуального кодексу України та статтею 45 Кодексу адміністративного судочинства України під загальною назвою «Неприпустимість зловживання процесуальними правами» передбачено ідентичні норми, за якими учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню судочинства, зокрема: 1) подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; 2) подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; 3) подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; 4) необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою; 5) укладення мирової угоди, спрямованої на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі.
Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.
Частинами 2?4 статті 35 Конвенції, яка регулює діяльність ЄСПЛ, визначено, що суд не розглядає жодної індивідуальної заяви, поданої згідно зі статтею 34, якщо вона: a) є анонімною; або b) за своєю суттю є ідентичною до заяви, що вже була розглянута Судом чи була подана на розгляд до іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання, і якщо вона не містить нових фактів у справі. Суд оголошує неприйнятною будь-яку індивідуальну заяву, подану згідно зі статтею 34, якщо він вважає: a) що ця заява несумісна з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необґрунтована або є зловживанням правом на подання заяви; або b) що заявник не зазнав суттєвої шкоди, якщо тільки повага до прав людини, гарантованих Конвенцією і протоколами до неї, не вимагає розгляду заяви по суті, а також за умови, що на цій підставі не може бути відхилена жодна справа, яку національний суд не розглянув належним чином. Суд відхиляє будь-яку заяву, яку він вважає неприйнятною згідно з цією статтею. Він може зробити це на будь-якій стадії провадження у справі.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що у даному провадженні захисник ОСОБА_7 повторно використала інститут відводу (як елементу судової системи захисту прав учасників кримінального провадження) виключно з метою зловживанням процесуальними правами шляхом заявлення завідомо безпідставного відводу, що спрямовано на затягування та перешкоджання розгляду справи.
З огляду на викладене, подана заява про відвід у відповідності до частини 4 ст. 81 КПК України повинна бути залишена без розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 78, 81 КПК України,

п о с т а н о в и в :
Заяву захисника ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 – залишити без розгляду, як так що має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.
Заперечення проти цієї ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення по суті висунутого обвинувачення.

Судді:

ОСОБА_1   ОСОБА_24                          ОСОБА_3