Справа № 465/6784/19                                Головуючий у 1 інстанції: Мигаль Г.П. 
Провадження № 22-ц/811/3286/21                 Доповідач в 2-й інстанції: Копняк С. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 

02 червня 2022 року Львівський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Копняк С.М.,
суддів: Бойко С.М., Ніткевича А.В.,
секретар судового засідання - Матяш С.І.,
з участю - позивача ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу голови комісії з реорганізації Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» Сенишака Володимира Івановича на рішення Франківського районного суду м. Львова від 02 серпня 2021 року (повний текст рішення складено 06 серпня 2021 року), у якому ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 11 серпня 2021 року виправлено описку, у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» в особі голови комісії по реорганізації Гребеняка Богдана Теодосійовича про зміну підстави звільнення та стягнення вихідної допомоги,

В С Т А Н О В И В:

в листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся в суд з вказаним позовом, який обґрунтовував тим, що з 12 березня 2018 року по 31 жовтня 2019 року працював на Державному підприємстві "Львівський військовий лісокомбінат" на посаді юрисконсульта, а згодом старшого юрисконсульта. 28 жовтня 2019 року позивач подав заяву про звільнення відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України у зв`язку із тим, що керівництво підприємства не виконує законодавство про працю і умови колективного договору. Всупереч поданій заяві, в наказі відповідача № 332-ОС від 31 жовтня 2019 року підставою його звільнення є частина перша статті 38 КЗпП України, а не частина третя статті 38 КЗпП України, як він просив. Внаслідок чого, позивачу не нарахували і не виплатили вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку, як це передбачено статтею 44 КЗпП України при звільненні на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України.
Враховуючи наведене, просив суд внести зміни в наказ № 332-ОС від 31 жовтня 2019 року, а саме змінити підставу звільнення з частини першої статті 38 КЗпП України на частину третю статті 38 КЗпП України, та стягнути вихідну допомогу в сумі 50 699 грн 58 коп.
Рішення Франківського районного суду м. Львова від 02 серпня 2021 року, з урахуванням ухвали суду від 11 серпня 2021 року про виправлення описки, позов ОСОБА_1 задоволено.
Змінено в наказі № 332-ОС від 31 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 підставу звільнення з частини першої статті 38 КЗпП України на частину третю статті 38 КЗпП України, яку викладено в наступній редакції: "Звільнити з роботи ОСОБА_1 31 жовтня 2019 року за власним бажанням у зв`язку з невиконанням адміністрацією підприємства законодавства про працю і умов колективного договору".
Стягнуто з Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у сумі 50 699 грн 58 коп.
Стягнуто з Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» на користь держави судові витрати у виді судового збору в сумі 908 грн 00 коп.
У вересні 2021 року голова комісії з реорганізації Державного підприємства "Львівський військовий лісокомбінат" Сенишак Володимир Іванович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції в частині стягнення вихідної допомоги скасувати, з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та прийняття такого з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити в цій частині нове рішення.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції невірно розрахував середній заробіток позивача, а відтак невірним є розмір стягнутої вихідної допомоги. Зокрема, до розрахунку безпідставно включена премія до Дня працівника лісу у вересні 2019 року, яка є виплатою одноразового характеру, які не включаються для розрахунку середнього заробітку, згідно із Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Аналіз змісту апеляційної скарги свідчить, що рішення суду першої інстанції, в частині вирішення позовних вимог про зміну підстави звільнення, в апеляційному порядку не оскаржується. Відтак, колегія суддів не здійснює його перегляд у цій частині в апеляційному порядку.
У грудні 2021 року до суду апеляційної інстанції від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Відзив на апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Відповідач будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, явку до суду апеляційної інстанції свого представника не забезпечив. Після початку розгляду справи від відповідача надійшло клопотання про відкладення судового засідання, підписане адвокатом Леонтьєвим Олегом Валентиновичем, яке з огляду на час його отримання судом, не могло бути вирішеним. У цьому зв`язку, колегією суддів прийнято рішення про розгляд справи за відсутності представника відповідача, що відповідає положенням статті 372 ЦПК України.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача, який з`явився до суду апеляційної інстанції, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
До такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з такого.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток (стаття 44 КЗпП України).
Згідно із частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до підпункту "є" пункту 1 Порядку, він також застосовується у випадку виплати вихідної допомоги.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку).
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата (абзац третій пункту 2 Порядку).
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (пункт 8 Порядку в редакції діючій на час видання наказу про звільнення позивача з роботи).
Згідно із абзацом першим пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.
Згідно із абзацом першим пункту 4 Порядку (в редакції діючій на час видання наказу про звільнення позивача з роботи) при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових); г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності); д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо; е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором; ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування; з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку; и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо; і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування; ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством); й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства; л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.
Структура заробітної плати визначена статтею 2 Закону України "Про оплату праці".
Так, основна заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. Вона включає доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством; премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій.
Інші заохочувальні та компенсаційні виплати. До них належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що премія до Дня працівника лісу передбачена пунктом 8.15 Колективного договору на 2017-2021 року, укладеним на підприємстві відповідача, і який діяв на час виникнення спірних відносин. Ця премія передбачена для усіх працівників підприємства, проте її сума обмежена 5 000,00 грн, що і було зроблено у вересні 2019 року, на підтвердження чого надано наказ від 05 вересня 2019 року № 310-ОС, згідно з яким премію вирішено виплати усім працівникам в розмірі одного посадового окладу.
Виходячи з наведене, колегія суддів приходить до висновку, що виплачена позивачу у вересні 2019 року премія до Дня працівника лісу, хоч і носить одноразовий (раз у рік) характер, проте вона не є одноразовою виплатою, а входить до структури заробітної плати, як інша заохочувальна виплата - премія за спеціальними системами чи положеннями, особливості включення яких у розрахунок середньої заробітної плати врегульовано нормами абзацу першого пункту 3 Порядку (в редакції діючій на час видання наказу про звільнення позивач з роботи), згідно з яким, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі (абзац третій пункту 3 Порядку).
Позивача звільнено 31 жовтня 2019 року, відтак нарахування середнього заробітку для обрахунку розміру вихідної допомоги повинно здійснюватися, виходячи із заробітку, отриманого ним у серпні - вересні 2019 року.
У серпні 2019 року, як і у вересні 2019 року позивачем відпрацьовано по 21 робочому дню. У серпні 2019 року позивачу була нарахована заробітна плата у розмірі 21 685 грн 03 коп. (до складу якої входила також і премія "до Дня лісу" у розмірі 9 570,00 грн). У вересні 2019 року позивачу нарахована заробітна плата у розмірі 12 115 грн 03 коп.
Обраховуючи розмір вихідної допомоги, суд першої інстанції виходив з того, що при обчисленні середньої заробітної плати, як підстави для обрахунку розміру вихідної допомоги, до неї повністю підлягає включенню премія до Дня працівника лісу, виплачена позивачу у складі заробітної плати за вересень місяць 2019 року, у розмірі 9 570,00 грн.
Однак, при цьому, місцевим судом не враховано особливості включення у заробіток для обрахунку середнього заробітку, премій, які виплачуються з нагоди професійного свята, і яка виплачується раз на рік.
Відтак, до розрахунку середнього заробітку слід включити не повністю нараховану премію, а відповідно до кількості місяців у розрахунковому періоді, який в даному випадку становить два місяці. 
Отже, до середнього заробітку слід включити премію у розмірі 1 595,00 грн (9570,00/12 х 2).
Враховуючи наведене, до стягнення підлягає вихідна допомога у розмірі 38737 грн 59 коп. ((12 115,03 + 12 115,03 + 1 595,00)/42) х (42/2) х 3)).
Відповідно до частини четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (пункт 2 частини першої статті 374 ЦПК України).
Згідно із частиною першою статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до частини другої статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частин четверта статті 376 ЦПК України).
Оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду справи, оскаржуване рішення слід змінити, зменшивши розмір стягнутої вихідної допомоги з 50 699 грн 58 коп. до 38 737 грн 59 коп.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При зверненні до суду з вказаним позовом, позивач вважав, що він звільнений від сплати судового збору за його подання на підставі пункту 13 частини першої статті 5 Закону України "Про судовий збір".
Вирішуючи питання розподілу судових витрат у справі, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні стягнув з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 908,00 грн., при цьому не навівши жодних розрахунків.
Згідно з пунктом 13 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються учасники бойових дій, постраждалі учасники Революції Гідності, Герої України - у справах, пов`язаних з порушенням їхніх прав. 
Предметом позову в цій справі є вирішення індивідуального трудового спору, тобто справа не є справою, пов`язаною з порушенням прав ОСОБА_1 як учасника бойових дій.
У пункті 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Разом з тим, за вимогами про зміну формулювання причин звільнення та стягнення вихідної допомоги ОСОБА_1 від сплати судового збору не звільнений, оскільки позовні вимоги є відмінними від вимог про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі, адже вихідна допомога не належить до фонду заробітної плати, згідно з пунктом 3.8. Розділу 3 Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої наказом Держкомстату України 13 січня 2004 N 5, а вимога про зміну формулювання причин звільнення, не є тотожною вимозі про поновлення на роботі, що відповідає тлумаченню положень статті 235 КЗпП України.
Згідно з підпунктами 1 та 2 пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір» (у редакції, чинній на день пред`явлення позову - 2019 рік) за подання до суду фізичною особою позовної заяви майнового характеру судовий збір становив 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а за подання до суду фізичною особою позовної заяви немайнового характеру судовий збір становив 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Враховуючи, що позивач подав до суду позов, в якому об`єднано вимогу немайнового характеру (зміна формулювання причин звільнення), та вимогу майнового характеру (стягнення вихідної допомоги), з огляду на її суму, до сплати позивачем підлягав судовий збір у розмірі 768 грн 40 коп. (1 921,00 х 0,4) за вимогу немайнового характеру, та 768 грн 40 коп. (50 699,58 х 1 % = 507,00, що менше нижчої межі судового збору визначеного законом).
Враховуючи повне задоволення позовної вимоги про зміну формулювання причин звільнення, а також не оскарження в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції в цій частині, судовий збір за цієї вимогою у розмірі 768 грн 40 коп. слід стягнути з відповідача у дохід державного бюджету.
Оскільки позовна вимога про стягнення вихідної допомоги, судом апеляційної інстанції задоволена частково, у дохід державного бюджету слід стягнути судовий збір, як з позивача, так і з відповідача, пропорційно до її задоволення, а саме, з відповідача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 587 грн 13 коп. (768,40 х 76,41%), а з позивача - 181 грн 26 коп. (768,40 х 23,59%).
Всього до стягнення з відповідача підлягає судовий збір у розмірі 1 355 грн 53 коп. (768,40 + 587,13).
За подання апеляційної скарги відповідачем сплаченого судовий збір у розмірі 1 362,00 грн.
Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги, з позивача на користь відповідача підлягає стягненню судовий збір, пропорційно до задоволених вимог у розмірі 321 грн 30 коп. (1 362,00 х 23,59%).
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 375, 376, 382 - 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу голови комісії з реорганізації Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» Сенишака Володимира Івановича задовольнити частково.
Рішення Франківського районного суду м. Львова від 02 серпня 2021 року, у якому ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 11 серпня 2021 року виправлено описку, в частині вирішення позовних вимог про стягнення вихідної допомоги змінити, зменшивши її розмірі з 50 699 грн 58 коп. до 38 737 грн 59 коп.
Рішення Франківського районного суду м. Львова від 02 серпня 2021 року, у якому ухвалою Франківського районного суду м. Львова від 11 серпня 2021 року виправлено описку, в частині розподілу судових витрат скасувати та ухвали в цій частині нове рішення.
Стягнути з Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» у дохід державного бюджету судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 1 355 грн 53 коп.
Стягнути з ОСОБА_1 у дохід державного бюджету судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 181 грн 26 коп.
В решті рішення суду залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Державного підприємства «Львівський військовий лісокомбінат» судовий збір за розгляд справи судом апеляційної інстанції у розмірі 321 грн 30 коп. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 06 червня 2022 року.

Головуючий                                                С.М. Копняк 
Судді:                                                        С.М. Бойко 
                                                                                     А.В. Ніткевич