ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2022 року 
м. Київ

справа № 826/17561/14
адміністративне провадження № К/9901/42754/21 , №К/9901/44593/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (судді: Бужак Н.П., Костюк Л.О., Беспалов О.О.) та
касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року (суддя Мазур А.С.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (судді: Бужак Н.П., Костюк Л.О., Беспалов О.О.) у справі 
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 
про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), в якому просив: визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1051к; поновити його на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України, допустивши до негайного виконання постанову у цій частині; зобов`язати Генерального прокурора України вчинити дії щодо інформування Міністерства юстиції України про його поновлення на посаді та відсутність підстав для застосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
19 травня 2020 року позивачем подано заяву про зміну позовних вимог, яка містить нову редакцію позовної заяви, і в якій він просив суд:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1501к;
- поновити його з 24 жовтня 2014 року на роботі на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора вчинити дії щодо інформування Міністерства юстиції України про його поновлення на роботі та на посаді, а також про відсутність підстав для застосування до нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади";
- стягнути з військової прокуратури Південного регіону України на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 19 травня 2020 року, тобто по день подання цієї заяви, в загальній сумі 2172507,46 грн, а за період з 20 травня 2020 року по день ухвалення рішення у справі - в сумі, розрахованій виходячи з середньоденної заробітної плати в розмірі 2 250,79 грн;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь у якості грошового еквіваленту завданої йому моральної шкоди грошові кошти в сумі 800 000,00 грн;
- звернути до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України, а також в частині присудження виплати на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора подати у десятиденний строк з дня ухвалення судового рішення звіт про виконання судового рішення у частині поновлення позивача на роботі на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України;
- зобов`язати військову прокуратуру Південного регіону України подати у десятиденний строк з дня ухвалення судового рішення звіт про виконання судового рішення в межах суми стягнення за один місяць;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача витрати, понесені ним у зв`язку з розглядом справи, пов`язані з проведенням експертизи, в сумі 9  000,00 грн.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва 01 грудня 2020 року прийнято до розгляду заяву позивача від 19 травня 2020 року про зміну позовних вимог; змінено найменування відповідача - Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора; залучено до участі у справі відповідачем військову прокуратуру Південного регіону України, розгляд справи вирішено здійснювати спочатку.
У подальшому позивач звернувся із заявою про зміну найменування відповідача військової прокуратури Південного регіону України на спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
Окружним адміністративним судом міста Києва змінено найменування відповідача з військової прокуратури Південного регіону України на спеціалізовану прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний наказ є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки під час його прийняття не дотримано жодного принципу закладеного частиною другою статті 1 Закону України "Про очищення влади", які гарантовані Конституцією України, міжнародними договорами, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та підтверджені практикою Європейського суду з прав людини і безумовно підлягають застосуванню на території України.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1501к.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України з 24 жовтня 2014 року.
Зобов`язано Офіс Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 3 831 370,60 грн (три мільйони вісімсот тридцять одна тисяча триста сімдесят гривень 60 коп.).
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 50 000,00 грн (п`ятдесят тисяч гривень 00 коп).
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора України понесені ним судові витрати в розмірі 562,50 грн (п`ятсот шістдесят дві гривні 50 коп.).
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України з 24 жовтня 2014 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 286 476,96 грн (двісті вісімдесят шість тисяч чотириста сімдесят шість гривень 96 коп.).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року, викладено абзац 5 у такій редакції: «Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 2  528  941,85 (два мільйони п`ятсот двадцять вісім тисяч дев`ятсот сорок одна гривня вісімдесят п`ять копійок).» В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року залишено без змін.
Задовольняючи позов, суди виходили з того, що при звільненні позивача з посади першого заступника військового прокурора Південного регіону України на підставі Закону України «Про очищення влади» всупереч нормам Конституції, міжнародних договорів не доведено його індивідуальну вину у вчиненні заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Застосування до позивача певних заборон (звільнення з посади) без надання підтверджень вчинення ним вказаних дій є дискримінацією та порушенням європейських демократичних принципів, зокрема принципу верховенства права.
Однак, під час розгляду справи відповідачем не надано доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Рішення суду апеляційної інстанції щодо зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу мотивовано тим, що з моменту набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213, якою були внесені зміни до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), при розрахунку розміру середнього заробітку відсутні підстави для застосування коефіцієнтів підвищення посадового окладу, що було передбачено пунктом 10 Порядку №100 у попередній редакції.
Відтак, розраховуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції застосував положення пункту 10 Порядку №100 за період до 10 вересня 2020 року включно, а з 12 грудня 2020 року по 19 лютого 2021 року здійснив розрахунок середнього заробітку виходячи з розміру середньоденної заробітної плати на час звільнення позивача у 2014 році.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані рішення в частині задоволених вимог про стягнення зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2528941,85 грн, стягнення з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 50 000, 00 грн, допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 286 476,96 грн. - змінити та зменшити розмір стягнення зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розмір заробітку за один місяць (що підлягає негайному виконанню).
Рішення Окружного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року справі № 826/17561/14 в частині стягнення на користь позивача моральної шкоди - скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні вимоги про стягнення моральної шкоди на користь позивача відмовити.
Підставою касаційного оскарження Офісом Генерального прокурора рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року (суддя Мазур А.С.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року є пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах Верховного Суду від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16 та від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 указує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції у справі №826/17561/14 повністю і залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року у справі №826/17561/14.
Підставою касаційного оскарження ОСОБА_1 постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року є пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржник наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, зокрема, щодо питання застосування Порядку №100, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213, а саме пункту 10 Порядку №100 до правовідносин, які виникли та були чинними до 12 грудня 2020 року, а також до тих правовідносин, які продовжували тривати з 12 грудня 2020 року.
Позиція інших учасників справи
Від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача, а рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню у оскаржуваній позивачем частині. 
Від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача.
Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 28 липня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 з 1996 року проходив службу в органах прокуратури. Зокрема, відповідно до наказів Генеральної прокуратури України:
- від 23 вересня 2010 року №1286к ОСОБА_1 призначено заступником військового прокурора Південного регіону України - начальником управління нагляду за законністю оператино-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства, звільнивши його з посади військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України.
- від 27 січня 2011 року №74к ОСОБА_1 призначено першим заступником військового прокурора Південного регіону України, звільнивши його з посади заступника військового прокурора - начальника    управління нагляду за законністю оператино-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства.
- від 08 серпня 2012 року №949к ОСОБА_1 призначено першим заступником прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері з 15 серпня 2012 року, звільнивши його з посади першого заступника військового прокурора Південного регіону України у зв`язку зі звільненням з військової служби;
- від 28 березня 2014 року №1209 ОСОБА_1 призначено першим заступником військового прокурора Південого регіону України на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця.
16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.
На виконання вимог цього Закону Генеральний прокурор України Ярема В.І. листом від 16 жовтня 2014 року доручив прокурорам обласного рівні та ректору Національної академії прокуратури України забезпечити ретельне вивчення особових справ підпорядкованих працівників, за результатами якого визначити осіб, які підпадають під дію зазначеної заборони, та провести відповідну процедуру їх звільнення.
Листом від 20 жовтня 2014 року №11-55/0 вих.14 військовий прокурор Південного регіону України Богуцький П. повідомив Генерального прокурора України Ярему В.І. про відсуність підстав для застосування до підпорядкованих йому працівників заборони, зазначеної у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", оскільки ця заборона стосується службових осіб територіальних (регіональних) органів прокуратури, до яких військова прокуратура не належить.
Відповідно до наказу військової прокуратури Південного регіону України від 22 жовтня 2014 року №263к позивачу надано відпустку з 22 жовтня 2014 року по 28 жовтня 2014 року.
Згідно з довідкою військово-медичного клінічного центру Південного регіону від 10 листопада 2014 року №5979 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 23 жовтня 2014 року по день видачі цієї довідки.
З листка непрацездатності серії АГЕ №168034 вбачається, що позивач перебував на стаціонарному лікуванні у військово-медичному клінічному центрі Південного регіону з 23 жовтня 2014 року по 17 листопада 2014 року.
Наказом від 23 листопада 2014 року №1501-к Генеральна прокуратура України в особі Генерального прокурора звільнила ОСОБА_1 з посади першого заступника військового прокурора Південного регіону України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.
Як зазначено в оскаржуваному наказі, підставою для його видання слугувала довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 .
Згідно з указаною довідкою від 22 жовтня 2014 року, складеною начальником відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури, за результатами вивчення особової справи ОСОБА_1 встановлено, що в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року він обіймав сукупно не менше одного року (3 роки 4 місяці 29 днів) посади, які віднесені до категорії "керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України", а саме:
- з 23 вересня 2010 року по 26 січня 2011 року посаду заступника військового прокурора Південного регіону України начальника управління нагляду за законністю оперативнорозшукової діяльності, дізнання та досудового слідства;
- з 27 січня 2011 року по 14 серпня 2012 року - першого заступника військового прокурора Південного регіону України;
- з 15 серпня 2012 року по 22 лютого 2014 року - першого заступника прокурора Південного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері.
Уважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення незаконним та таким, що порушено права і свободи, позивач звернувся з цим адміністративним позовом до суду.
Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Ключовим питаннями у цьому касаційному провадженні є правильність застосування (не застосування) судами попередніх інстанцій при обчисленні розміру середньої заробітної плати пункту 10 Порядку №100 з урахуванням змін внесених Постановою №1213 та стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 50  000,00 грн.
Офісом Генерального прокурора та ОСОБА_1 судові рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу, поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника військового прокурора Південного регіону України з 24 жовтня 2014 року, зобов`язання поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частинами третьою, четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади» не оскаржуються.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указав на те, що суд апеляційної інстанції не врахував правові висновки Верховного Суду щодо застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, передбаченого пунктом 10 Порядку №100, викладених у постановах Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16.
Щодо визначення подібності цих правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12 жовтня 2021 року у справі №  233/2021/19  (провадження № 14-166цс20, пункт 39) конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Проаналізувавши правову позицію Верховного Суду щодо застосування норм права у контексті характеру та юридичної природи спірних правовідносин, з яких виник спір у наведеній скаржником справі, у зіставленні з предметом спору, підставами і змістом позовних вимог та правовим регулюванням спірних правовідносин у цій справі в оскаржуваній частині, на предмет їх подібності, а відтак застосовності як підстави для касаційного перегляду оскарженого рішення суду апеляційної інстанції по суті, колегія суддів зазначає таке.
Проаналізувавши зміст судових рішень, на які покликається позивач як приклад правильного застосування пункту 10 Порядку № 100 й на відповідність яким просить перевірити постанову апеляційного суду в цій площині колегія суддів з`ясувала, що зазначені для порівняння постанови Верховного Суду ухвалено у правовідносинах, які не є подібними до тих, з яких виник спір  у цій справі.
У справі № 810/3246/16, на яку посилається заявник касаційної скарги, Верховним Судом викладено висновок щодо можливості застосування пункту 10 Порядку №100 для цілей перерахунку та виплати позивачу грошового забезпечення, а не розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.
У справі №810/3246/16 та у цій справі правовідносини регулюються різними нормами законодавства, виникли у різний період часу, тому ствердження скаржника про те, що судом апеляційної інстанції не застосовано правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду у справі №810/3246/16 є необґрунтованими.
Також скаржник у касаційній скарзі посилається на неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених Верховним Судом у постанові 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14.
Колегія суддів зазначає, що у справі №826/17798/14 ОСОБА_4 наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2519-ц звільнено з посади заступника начальника управління організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України, у зв`язку із застосуванням до ОСОБА_4 положень Закону України "Про очищення влади".
У справі №826/17798/14 Верховний Суд дійшов висновку про скасування рішень судів попередніх інстанцій у частині стягнення на користь ОСОБА_4 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в цій частині справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції. Верховний Суд указав на те, що суди попередніх інстанцій не досліджували питання про те, чи було у розрахунковому періоду підвищення посадових окладів (зокрема, за посадою, на яку поновили ОСОБА_4 чи відповідною їй посадою) як обставини, з якою положення вказаного пункту пов`язують необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнту підвищення.
Верховний Суд неодноразово висловив свою позицію щодо необхідності застосування пунктів 7, 8, 10 розділу ІV Порядку №100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно із актами законодавства, зокрема, така позиція викладена і у постанові від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, на яку суд апеляційної інстанції посилається в оскаржуваному рішенні.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком №100 (надалі - Порядок №100), відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці".
Згідно з пунктом 1 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати, передбаченої цим Порядком застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 2 Порядку 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
При цьому, згідно з пунктом 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.
Водночас, Офіс Генерального прокурора в касаційній скарзі зазначає про відсутність правових підстав для застосування коефіцієнту підвищення при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача згідно з пунктом 10 Порядку № 100.
Суд першої інстанції зазначив, що середній заробіток, який підлягає стягненню судом з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь позивача за весь період вимушеного прогулу становить 3  831  370,60 грн. Також суд першої інстанції зазначив, що та обставина, що позивач не пройшов атестацію, передбачену Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, і в установленому порядку не був переведений до новоутвореної спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та не отримував заробітної плати як прокурор названої прокуратури, не є перешкодою суду для обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням посадового окладу за вказаною посадою, яка є рівноцінною тій посаді, яку позивач обіймав до звільнення.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 19 лютого 2021 року, змінив та зменшив період, за який при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає застосуванню коефіцієнт підвищення до 11 грудня 2020 року. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 2  528 941,85 грн.
Верховний Суд уважає помилковими доводи Офісу Генерального прокурора про відсутність підстав для застосування пункту 10 Порядку №100 при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу після внесених змін Постановою №1213, якою вказаний пункт виключено із Порядку №100 з 12 грудня 2020 року, з огляду на таке.
Також Верховний Суд відхиляє доводи позивача про те, що питання застосування Порядку №100, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213, а саме пункту 10 Порядку №100 до правовідносин, які виникли та були чинними до 12 грудня 2020 року, а також до тих правовідносин, які продовжували тривати з 12 грудня 2020 року.
Пункт 10 Порядку №100 був чинним до 11 грудня 2020 року, а отже вказаний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення підлягає застосуванню по дату 11 грудня 2020 року. Підстави для застосування коефіцієнта з 12 грудня 2020 року підвищення відсутні.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 20 січня 2022 року у справі №826/17709/14, від 08 лютого 2022 року у справі №826/17610/14, від 28 квітня 2022 року у справі №826/18143/14, від 30 червня 2022 року у справі №826/85/15, колегія суддів не убачає підстав для відступу від цієї правової позиції.
Висновки суду апеляційної інстанції про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2015 року по 11 грудня 2020 року необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення є правильним, а тому відсутні підстави для скасування рішення в цій частині та зменшенні розміру часу вимушеного прогулу позивача.
Верховний Суд уважає, що судом апеляційної інстанції за період з 12 грудня 2020 року по 19 лютого 2021 року вірно для розрахунку взято середньоденну заробітну плату, яка була у позивача на час звільнення, тому що правові підстави для урахування коефіцієнту підвищення посадових окладів відсутні.
Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про протиправність стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача моральної шкоди у розмірі 50 000,00 грн, Верховний Суд зазначає таке.
У справах про відшкодування моральної шкоди, завданої органом державної влади або органом місцевого самоврядування, суд, оцінивши обставин справи, повинен встановити чи мали дії (рішення, бездіяльність) відповідача негативний вплив, чи досягли негативні емоції позивача рівня страждання або приниження; встановити причинно-наслідковий зв`язок і визначити співмірність розміру відшкодування спричиненим негативним наслідкам. При цьому в силу статті 1173 ЦК України шкода відшкодовується незалежно від вини відповідача, а протиправність його дій та рішень презюмується - обов`язок доказування їхньої правомірності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).
Водночас Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 25 квітня 2019 року в справі №818/1429/17, від 27 червня 2019 року в справі №825/1030/17, від 12 листопада 2019 року в справі №818/1393/17, від 18 листопада 2019 року в справі №820/5044/18, від 28 листопада 2019 року в справі №826/27549/15, від 28 лютого 2020 року в справі №804/2593/17, від 18 червня 2020 року в справі №339/183/16-а, від 02 вересня 2020 року в справі №1340/4056/18, від 24 вересня 2020 року в справі №1.380.2019.001368, від 18 лютого 2021 року в справі №420/7423/19 та від 25 березня 2021 року в справі №520/4577/19, указував на те, що у справах про відшкодування моральної шкоди обов`язок доказування покладається на особу, яка заявляє вимогу про відшкодування такої шкоди.
Судом першої інстанції встановлено, що заподіяна позивачу моральна шкода полягала в тому, що внаслідок протиправного звільнення його було ототожнено з особами, які вчинили злочин, що призвело до приниження його честі, гідності та ділової репутації перед іншими правниками та у суспільстві в цілому, заподіяло потужний морально-психологічний удар, спричинило зневіру в існуванні таких понять як законність і справедливість, заподіяло глибокі моральні страждання.
Сама тільки інформація про наступне звільнення і надання Генеральним прокурором вказівки кадровому підрозділу Генеральної прокуратури України вказівки підготувати наказ про звільнення позивача викликала в позивача інтенсивний емоційний стрес, що призвело до різкого загострення на нервовому грунті наявного у позивача хронічного захворювання, внаслідок чого 23 жовтня 2014 року він був госпіталізований та тривалий час перебував на стаціонарному лікуванні.
Указана обставина підтверджується довідкою військово-медичного клінічного центру Південного регіону від 10 листопада 2014 року №5979 та листком непрацездатності серії АГЕ №168034, відповідно до якого ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні у військово-медичному клінічному центрі Південного регіону з 23 жовтня 2014 року по 17 листопада 2014 року.
Як стверджує позивач інформація про його звільнення набула широкого розголосу в суспільстві та в професійних колах через всеукраїнські та регіональні ЗМІ.
Так, в Інтернет-виданні «Думская» повідомлено про наступне звільнення позивача у зв`язку із прийняттям Закону України «Про очищення влади».
У Інтернет-виданнях «Українська правда», «Укрінформ» та в інших також повідомлено про люстрацію позивача.
Звільнення позивача у зв`язку з люстрацією створило йому перешкоди для подальшого працевлаштування, що підтверджується листами Громадської організації «Військово-мисливське товариство «Південь» від 04 березня 2015 року №15, юридичної консалтингової фірми «Одеська юридична компанія» від 20 травня 2015 року №20, Товариства з обмеженою відповідальністю «Агропром Трейд» від 18 червня 2015 року №24, Адвокатського об`єднання «Глазов і партнери» від 03 листопада 2015 року №15.
Проблеми із працевлаштуванням негативно позначилася на матеріальному благополуччі сім`ї, яка перебуває на утриманні позивача.
Тривалий період часу єдиним джерелом матеріального забезпечення сім`ї позивача була лише його пенсія, розмір якої за його інформацією уподовж 2014-2017 років становив від 9  490,00 грн до 10  740,00 грн.
В умовах нестабільного заробітку позивач змушений був продати наявний у нього легковий автомобіль, а його дружина - земельну ділянку, звернутися до банківських установ для отримання кредитів на першочергові потреби, відмовитися від додаткових занять для сина та доньки з англійської мови, танців та образотворчого мистецтва, що підтверджується матеріалами справи.
Отримання позивачем свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (серія ОД №002734 від 16 вересня 2015 року), на що ним витрачено 7 місяців часу (стажування) та 25  578,00 грн (кошти, сплачені за проходження стажування та здачу кваліфікаційного іспиту), що підтверджується відповідними квитанціями, що містяться у справі, також не вирішило проблеми матеріального забезпечення сім`ї. До того ж необхідність розпочинати адвокатську практику з «нуля» в умовах високої конкуренції, за відсутності сталої клієнтури та досвіду адвокатської діяльності, а також через відмову адвокатських об`єднань в окремих випадках у прийнятті до своїх членів призвели до неможливості реалізації позивачем його фахового потенціалу.
На підтвердження заподіяних йому моральних страждань внаслідок протиправного звільнення позивач також надав суду висновок судово-психологічної експертизи від 26 березня 2020 року №ED-2521-4-1446.
Експертизу проведено судовим експертом Савостіним Олександром Петровичем, який має кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 14.1 «Психологчіні дослідження», 1 кваліфікаційного класу (свідоцтво від 18 лютого 2019 року №15, видане на підставі наказу Міністерства юстиції України від 18 лютого 2019 року №418). Відповідно до вимог пункту 6 статті 104 КАС України експерт попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що підтверджується його підписом у вищевказаному висновку.
Згідно з висновком судово-психологічної експертизи експерт дійшов висновку, що ситуація, пов`язана з незаконним звільненням ОСОБА_1 23 жовтня 2014 року з посади та з роботи в органах прокуратури України на підставі Закону України «Про очищення влади», є психотравмуючою для нього, йому завдані страждання (моральна шкода).
Верховний Суд погоджується із судами попередніх інстанцій про те, що позивачем доведено заподіяну йому моральну шкоду внаслідок протиправного звільнення з вини Генеральної прокуратури України/Офісу Генерального прокурора, за дії якої держава несе відповідальність відповідно до статті 56 Конституції України, статей 23, 1167, 1173, 1174 Цивільного кодексу України. Отже, позивач має право на відшкодування за рахунок держави моральної шкоди.
Щодо доводів Офісу Генерального прокурора про те, що під час ухвалення оскаржуваного рішення від 19 лютого 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва у резолютивній частині зазначив про допущення негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 286 476,96 грн, що майже у 17 разів перевищує розмір середньомісячної заробітної плати, Верховний Суд зазначає таке.
Пунктом 2 частини першої статті 371 КАС України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
Судом першої інстанції встановлено, що станом на час ухвалення судом рішення середньоденний заробіток позивача з урахуванням коефіцієнта підвищення становить 13 641,76 грн, середня кількість робочих днів в місяці - 21 робочий день, то його середньомісячний заробіток становитиме 286 476,96 грн (13 641,76 грн *21 робочий день = 286 476,96 грн).
Верховний Суд зазначає, що судом апеляційної інстанції зменшено розмір стягнення зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Однак, не надано оцінку та не перевірено правильність рішення суду першої інстанції в частині негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 286  476,96 грн.
Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судом апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків щодо остаточного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до часини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Ураховуючи зазначене, рішення суду першої та апеляційної інстанції в частині допущення негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають скасуванню із направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті рішення судів попередніх інстанцій слід залишити без змін.
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасувати в частині допущення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 286 476,96 грн. 
У цій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                А.Г. Загороднюк 
судді                                                                                                     Л.О. Єресько 
                                                                                                    В.М. Соколов