ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року 
м. Київ

cправа №  922/2629/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Берднік І. С.,  
секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,
представники учасників справи:
прокуратури - Шелест М. В.,
позивачів - не з`явилися,  
відповідачів - не з`явилися, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 (судді: Чернота Л.Ф. - головуючий, Барбашова С. В., Зубченко І. В.) та рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 (суддя Суслова В. В.) у справі 
за позовом керівника Слобідської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби 
до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" 
про визнання недійсним договору та скасування рішення тендерного комітету,
ВСТАНОВИВ: 
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог 
1.1. У липні 2021 року керівник Слобідської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (далі - Департамент інфраструктури) та Комунального підприємства "Міськелектротранссервіс" (далі - КП "Міськелектротранссервіс") про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника -  Департаменту інфраструктури, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця - КП "Міськелектротранссервіс" за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт - "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки -                    вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за                                  ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем (далі - рішення тендерного комітету);
- визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між Департаментом інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" про закупівлю робіт - "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015:45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем (далі - спірний договір).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням положень Закону України  "Про публічні закупівлі", за змістом пунктом 7 частини 1 статті 17 якого тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Прокурор зазначав, що в розумінні поняття "пов`язані особи", яке наведено у пункті 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" КП "Міськелектротранссервіс" та Департамент інфраструктури є пов`язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме їх засновника - Харківської міської ради відповідно до установчих документів. Крім того, КП "Міськелектротранссервіс" безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури, який здійснює процедури закупівлі та виконує функції органу управління комунальним підприємством.
Крім того, прокурор, обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави, зазначав про невжиття позивачами дій із захисту інтересів територіальної громади.   
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, зазначив про законність рішення тендерного комітету Департаменту інфраструктури (зі змінами, внесеними відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом від 30.04.2021) та про необґрунтованість заявлених прокурором позовних вимог, дійшовши при цьому висновку про наявність права прокурора звертатися до суду з відповідним позовом. 
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі пов`язаність останнього із самим замовником як юридичною особою, отже, суд дійшов висновку, що у Департаменту інфраструктури були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції КП "Міськелектротранссервіс" за результатами відкритих торгів.
При цьому суд зазначив, що зі змісту уставних документів підприємства вбачається, що Департамент інфраструктури не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП "Міськелектротранссервіс", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність цього підприємства.  Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над                                         КП "Міськелектротранссервіс" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у цьому випадку відсутні підстави вважати Департамент інфраструктури пов`язаною особою з                                                                      КП "Міськелектротранссервіс" та в розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі".
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та заперечень на неї
3.1. Не погоджуючись із постановою Східного апеляційного господарського суду                     від 08.12.2021 і рішенням Господарського суду Харківської області від 06.10.2021, прокурор у касаційній скарзі просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, обґрунтовуючи підстави для касаційного оскарження судових рішень посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із неврахуванням судами правового висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 27.03.2020 у справі                                   № 905/1250/18 та від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, внаслідок чого суди дійшли помилкового висновку, що у цьому випадку Департамент інфраструктури та                               КП "Міськелектротранссервіс" не є пов`язаними особами у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі", а тому відсутні підстави для задоволення позову прокурора.
3.2. У відзиві на касаційну скаргу Департамент інфраструктури просить відмовити в її задоволенні, акцентуючи увагу на відсутності у нього передбачених законом підстав для відхилення тендерної пропозиції КП "Міськелектротранссервіс" та правильності висновків судів про недоведеність  прокурором пов`язаності між Департаментом інфраструктури та комунальним підприємством у розумінні положень Закону України "Про публічні закупівлі", а отже, і наявності підстав для задоволення позову прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між відповідачами.
4. Розгляд касаційної скарги і позиція Верховного Суду
4.1. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.12.2021 (у складі суддів: Дроботова Т. Б. - головуючий, Багай Н. О., Чумак Ю. Я.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, призначено розгляд справи у судовому засіданні на 15.02.2022, в якому оголошено перерву до 01.03.2022.
У зв`язку з введенням Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 воєнного стану в Україні розгляд справи № 922/2629/21 01.03.2022 не відбувся.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2022 визначено такий склад колегії  суддів у цій справі:                         Дроботова Т. Б. - головуючий суддя, Багай Н. О., Берднік І. С.
Згідно з ухвалою Верховного Суду від 12.04.2022 було постановлено здійснити розгляд справи № 922/2629/21 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021, призначено розгляд справи у судовому засіданні на 15.02.2022 у судовому засіданні 24.05.2022.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення присутнього у судовому засіданні прокурора, дослідивши доводи, наведені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
4.2. За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачених пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду, після подання касаційної скарги.
З урахуванням наведеного суд касаційної інстанції не приймає і не розглядає доводи скаржника, пов`язані з переоцінкою доказів та встановленням обставин справи.
Відповідно до частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 статті 310 цього Кодексу.
4.3. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, установив, що Слобідською окружною прокуратурою міста Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом інфраструктури (код ЄДРПОУ 34468231) проведено процедуру відкритих торгів           UA-2021-04-19-006528-a із закупівлі робіт "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення", код за ДК 021:2015: 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем. Очікувана вартість предмета закупівлі 16 534 897, 20 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету, а саме кошти бюджету Харківської міської територіальної громади.
Рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури (зі змінами, внесеними відповідно до рішення тендерного комітету, затвердженого протоколом від 30.04.2021) внесені зміни до тендерної документації на закупівлю код CPV за ДК 021:2015 - 45234000-6 - Будівництво залізничних і канатних транспортних систем "Реконструкція контактної мережі по просп. Московському (вул. Лесі Українки - вул. Академіка Павлова) з облаштуванням електричного освітлення".
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a брали участь два учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГО X" (код ЄДРПОУ 38000735) з ціновою пропозицією               16 501 358, 13 грн та КП "Міськелектротранссервіс" (код ЄДРПОУ 37761936) з ціновою пропозицією 16 407 251,75 грн.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій засідання тендерного комітету Департаменту інфраструктури за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ "ЕНЕРГО X" та КП "Міськелектротранссервіс" встановлено відсутність підстав для відхилення тендерних пропозицій згідно зі статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пропозиції допущені до аукціону.
У протоколі від 12.05.2021 розкриття тендерних пропозицій щодо закупівлі UA-2021-04-19-006528-a зазначено, що учасник КП "Міськелектротранссервіс" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Переможцем відкритих торгів у процедурі закупівлі UA-2021-04-19-006528-a визнано КП «Міськелектротранссервіс» та опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
03.06.2021 між Департаментом інфраструктури та КП "Міськелектротранссервіс" укладено договір № 0921 про закупівлю до 31.12.2022.
4.4. Як свідчать матеріали справи, предметом позову у справі, яка розглядається, є вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника -  Департаменту інфраструктури, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій, про визначення переможця - КП "Міськелектротранссервіс" за процедурою відкритих торгів UA-2021-04-19-006528-а щодо закупівлі робіт та визнання недійсним договору від 03.06.2021 № 0921, укладеного між відповідачами за результатами проведеного тендеру, у зв`язку із порушенням положень Закону України "Про публічні закупівлі", за змістом пункту 7 частини 1 статті 17 якого тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
4.5. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову установили, що відповідно до Положення про Департамент інфраструктури у редакції, затвердженої рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання "Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання" від 09.12.2020 № 7/20, Департамент є юридичною особою, веде самостійний баланс, має право відкривати реєстраційні рахунки в органах Державної казначейської служби України та установах банків відповідно до чинного законодавства України. Департамент у межах своїх повноважень має право укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути позивачем, відповідачем і третьою особою в суді.
Згідно зі статутом КП "Міськелектротранссервіс" підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний та інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою. Підприємство не відповідає за зобов`язаннями Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких воно входить, а останні не відповідають за зобов`язаннями підприємства. Для здійснення предмета та цілей діяльності підприємство має право від свого імені в установленому порядку укладати договори, контракти, здобувати майнові права та особисті немайнові права, нести обов`язки, виступати позивачем і відповідачем в суді, господарському суді і здійснювати інші дії, що не суперечать чинному законодавству.
4.6. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"  замовник відміняє торги, зокрема у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Згідно з приписами пункту 3 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 цього Закону.
За змістом пункту 6 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізичні особи-члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
4.7. Як свідчать установчі документи Департаменту інфраструктури, він є органом місцевого самоврядування, створеним згідно з рішенням Харківської міської ради, до завдань якого належить, зокрема, здійснення функцій управління об`єктами транспорту і транспортної інфраструктури, які перебувають у власності територіальної громади міста, забезпечення їх стабільного функціонування та розвитку; виконання функцій замовника з будівництва, реконструкції та ремонту об`єктів міського пасажирського транспорту та транспортної інфраструктури міста; залучення на договірній основі підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності до участі у реконструкції і розвитку об`єктів інфраструктури міста; виконання інших повноважень, покладених на Департамент відповідно до чинного законодавства.
За Департаментом інфраструктури, який є виконавчим органом Харківської міської ради, закріплено функції управління комунальними підприємствами, зокрема -                        КП "Міськелектротранссервіс", засновником якого згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (за кодом 37761936) є Харківська міська рада.
За змістом пункту 7.1 статуту КП "Міськелектротранссервіс" підприємство безпосередньо підпорядковано Департаменту інфраструктури.
Підприємство очолює директор, який призначається на посаду розпорядженням Харківського міського голови на умовах контракту за поданням Департаменту інфраструктури (пункт 7.3 статуту).   
4.8. За змістом статті  30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів міських рад належать у тому числі управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.
Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (стаття 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
У статті 327 Цивільного кодексу України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
4.9. У постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18, на незастосування висновків у якій посилався у касаційній скарзі прокурор, Верховний Суд, залишаючи без змін судові рішення про задоволення позову керівника Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Слов`янської міської ради до Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та Комунального підприємства Слов`янської міської ради   "Водозниження", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області про визнання недійсним рішення тендерного комітету від 27.03.2018 та про визнання недійсним договору про закупівлю від 11.04.2018 № 43/66, виходячи з положень Закону України  "Про публічні закупівлі", Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" зазначав таке.
Так, Верховний Суд вказав, що суди попередніх інстанцій (справа № 905/1250/18), надавши оцінку обставинам справи, дійшли правильного висновку, що КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради є пов`язаними особами у розумінні пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки усі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Слов`янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.
4.10. Водночас зазначене не було враховано судами під час розгляду справи                                   № 922/2629/21, а тому суди дійшли передчасного висновку про відсутність підстав вважати пов`язаними особами відповідачів під час проведення спірної закупівлі.
При цьому посилання суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, на те, що обставини справи, яка розглядається, відмінні від обставин, установлених судами у справі № 905/1250/18, також визнаються передчасними, оскільки у справі № 905/1250/18 встановлені обставини пов`язаності як учасників закупівлі (КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814"), так і замовника такої закупівлі (Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради), засновником яких є Слов`янська міська рада.  
4.11. Як вже зазначалося, прокурор, оскаржуючи судові рішення у справі, яка розглядається, як на підставу касаційного оскарження посилався на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із застосуванням судами положень Закону України  "Про публічні закупівлі" без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18 та від 10.06.2021 у справі                 № 910/114/19.
За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України  оскарження судових рішень з підстави, зазначеної в пункті 1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і в справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. 
У справі № 910/114/19 (постанова Верховного Суду від 10.06.2021), на яку посилався прокурор, за позовом  Національного антикорупційного бюро України до Державної судової адміністрації України та Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" про визнання недійсним договору від 02.06.2016 №37-16 про закупівлю, скасовані судові рішення, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Верховний Суд зазначив, що згідно з положеннями статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" для визнання особи пов`язаною  не вимагають виключно встановлення факту наявності родинних зв`язків між керівниками учасників процедури закупівлі. Визначальним є перевірка можливості здійснення контролю над учасниками процедури закупівлі, тобто впливу на господарську діяльність учасника закупівлі, у тому числі у зв`язку з наявністю родинних зв`язків, але не виключно. Однак суди під час розгляду справи обмежилися перевіркою обставин наявності родинних зв`язків між керівниками ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К", у той час як наведене не є єдиною ознакою пов`язаності між собою учасників процедури закупівлі, отже, судами не надано оцінки матеріалам справи на предмет наявності у них доказів, у тому числі й на підтвердження інших ознак пов`язаності між собою учасників процедури закупівлі - ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К". Крім того, Верховний Суд зазначив про залишення судами поза увагою підставу позову про визнання недійсним договору, визначену з посиланням на статтю 232 Цивільного кодексу України щодо укладення оспорюваного договору за наявності ознак зловмисної домовленості між службовими особами та уповноваженими представниками ТОВ "Компанія КИТ" та  Державної судової адміністрації України. 
Проте аналіз висновків, зроблених у судових рішеннях у справі № 922/2629/21, в якій подано касаційну скаргу, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у наведеній скаржником постанові Верховного Суду у справі № 910/114/19, оскільки зазначені висновки не є різними за своїм змістом, а зроблені судами з урахуванням інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у кожній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення, що не дає підстави вважати правовідносини у цих справах подібними. 
Водночас, як було зазначено вище, висновки Верховного Суду у справі                              № 905/1250/18, на постанову в якій також посилався прокурор, не були враховані судами попередніх інстанцій, що свідчить про наявність підстав для скасування постанови Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 та рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
4.12. Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що прокурор у справі, яка розглядається звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі, у тому числі Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Суди попередніх інстанцій зазначили, що на обґрунтування підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді Слобідська окружна прокуратура в інтересах держави в особі позивачів посилалась, зокрема на те, що відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 33.02.2016 № 43 (далі - Положення про Держаудитслужбу), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.
Звертаючись з позовом до суду в інтересах держави в особі Держаудитслужби, прокурор зазначав, що органами Держаудитслужби не вжито заходів щодо усунення порушень, що призводить до порушення законних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру, оскільки на стадії вже виконання спірного договору, на переконання прокурора, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою повноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти. Відсутність моніторингу, а також претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.
4.13. Відповідно до частин 1 та 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно з частинами 1, 2 статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. 
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частин 3- 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Як зазначив Конституційний Суд України у Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 поняття "інтереси держави" є оціночним, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом, відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. (пункти 4, 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України  від 08.04.1999 № 3-рп/99).
Згідно із частинами 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
4.14. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі                       № 826/9672/17 зазначено, що відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про державні закупівлі" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Пунктом 6 Положення про Держаудитслужбу передбачено, що цей орган має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств та організацій, щ контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Зазначені норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону України "Про державні закупівлі", якою визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема, у пункті 7 зазначеної статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Відповідно до частини 2 статті 15 Закону України "Про державні закупівлі" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Таким чином, як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від  12.03.2018 у справі № 826/9672/17, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
У постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19 зазначено, що  Держаудитслужба згідно з положеннями Закону України "Про державні закупівлі" може бути позивачем у справі і питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи. 
Водночас суди попередніх інстанцій під час розгляду справи, яка розглядається, не з`ясували питання щодо належного обґрунтування прокурором належності у цьому випадку Держаудитслужби та наявності порушеного у Держаудитслужби права, яке може бути відновлене шляхом задоволення вимог прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору  про закупівлю робіт, укладеного між відповідачами.
5.  Висновки Верховного Суду
5.1.  Згідно зі статтею  236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частин 1, 4 статті 300 цього Кодексу, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
5.2.  За змістом пункту  2 частини  1 статті  308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.  
За наведених обставин колегія суддів вважає висновок судів попередніх інстанцій передчасним та таким, що зроблено без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18 та встановлення обставин справи, необхідних для правильного вирішення спору, а доводи скаржника про наявність підстав для направлення справи на новий розгляд для встановлення всіх обставин справи колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження, тому рішення місцевого суду та постанову суду апеляційної інстанції у справі належить скасувати, а справу  передати на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.
Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, оцінити правомірність вимог позивача, надати належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, а отже, і встановити обставини щодо наявності або, навпаки, відсутності підстав для задоволення позову.
6. Розподіл судових витрат
6.1.  Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не  змінює та не  ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті  129 Господарського процесуального кодексу України).
Керуючись статтями  300, 301, пунктом  2 частини  1 статті  308, статтями  310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2021 та рішення Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 у справі № 922/2629/21 скасувати, справу передати на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не    підлягає.

Головуючий                                                                                                 Т. Б.  Дроботова

Судді                                                                                                            Н. О. Багай

                                                                                                         І. С. Берднік