П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/12178/20 
Головуючий у 1-й інстанції: Черноліхов С.В. 
Суддя-доповідач:  Сапальова Т.В. 
17 травня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сапальової Т.В. 
суддів:  Капустинського М.М.  Смілянця Е. С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
в липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання  протиправними дій щодо несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення та стягнення  середнього  заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 04 жовтня 2018 року по 29 червня 2020 року в сумі 292735,00 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково; визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення не у день звільнення; стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби з 22 листопада 2019 року по 30 червня 2020 року у сумі 102 342, 00 грн.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає про те, що норми КЗпП України на спірні правовідносини не поширюються. Крім того, зазначив, що стаття 117 КЗпП України не поширюється на правовідносини, що виникають у випадку наявності судового рішення про присудження виплати заробітної плати, право на отримання якої було спірним.
Відзив позивача на апеляційну скаргу на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задоволено частково; рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року   змінено та стягнуто з відповідача середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 03.10.2018 року по 30.06.2020 року в сумі 4431  грн 41 копійка без утримання із зазначеної суми податку з доходів фізичних осіб та військового збору.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 14 липня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково; постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.02.2021 у справі № 240/12178/20 скасовано; справу №240/12178/20 направлено на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції - Сьомого апеляційного адміністративного суду.
Направляючи справу на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд виходив з того, що судами попередніх інстанцій не встановлено обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: розмір усіх належних звільненому працівникові сум, що є необхідним для пропорційного розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. 
Відповідно до ч.5 ст.353 КАС України  висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, враховуючи правові висновки Верховного Суду, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що  наказом начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 14 вересня 2018 року № 269 (по особовому складу) позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "к" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 03 жовтня 2018 року №241 (по стройовій частині) майора ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, починаючи з 03 жовтня 2018 року.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12 червня 2019 року у справі № 240/3152/19, яке набрало чинності 22 листопада 2019 року, визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 03 жовтня 2018 року; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 03 жовтня 2018 року.
На виконання судового рішення у справі № 240/3152/19 позивачу виплачена індексація грошового забезпечення шляхом перерахування 30 червня 2020 року коштів  в сумі 4 435,66 грн. на його зарплатний рахунок, що підтверджується випискою з рахунку позивача в АТ "Ощадбанк".
Вважаючи дії відповідача щодо несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у даній справі.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджується наявність підстав для застосування до відповідача відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, передбаченої статтею 117 КЗпП України.
Відмовляючи в задоволенні позову в іншій частині, суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням принципу співмірності відповідача необхідно зобов`язати виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, починаючи з 22 листопада 2019 року, тобто з моменту набрання законної сили постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2019 року по справі № 240/3152/19.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.5 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03.07.1991 №1282-XII підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України.
Абз.3 п.14 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-XII передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Згідно з ч.3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абз.1 п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення в редакції чинній на момент звільнення позивача з військової служби) після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Абз. 3 п.242 Положення передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Таким чином, невиплачені суми індексації грошового забезпечення, а також грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, повинні бути виплачені на день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що до спірних правовідносин не підлягають застосуванню положення КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного.
Законодавством України про проходження військової служби не врегульовано відповідальність роботодавця за порушення строків виплати належних військовослужбовцю сум та порядок компенсації часу затримки розрахунку при звільненні.
Водночас, такий порядок встановлений Кодексом законів про працю України.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.
Враховуючи вищенаведене, оскільки спеціальним законодавством не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України.
Аналогічний правовий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №2340/4192/18 та від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч.1 ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно з ч.1 ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 з 03 жовтня 2018 року.
Водночас, суму індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 03 жовтня 2018 року у розмірі 4435,66 грн Військова частина НОМЕР_1 виплатила позивачу 30.06.2020 (а.с.15).
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач провів остаточний розрахунок з ОСОБА_1 з порушенням встановлених чинним законодавством строків, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення ст.117 КЗпП України.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від  12 червня 2019 року по справі № 240/3152/19, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2019 року, визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 03 жовтня 2018 року. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 03 жовтня 2018 року.
В той же час після ухвалення судового рішення роботодавець не звільняється від обов`язку виплатити середній заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Так, у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 Кодексу законів про працю України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Переглядаючи в касаційному порядку справу № 520/80/20, спірні правовідносини у якій виникли з аналогічних підстав, Верховний Суд у постанові від 15 жовтня 2020 року з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у справі № 821/1083/17 дійшов висновку про те, що вимога позивача про визнання протиправною бездіяльності щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього заробітку (середнього грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні (виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій), починаючи з моменту виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення по день фактичного розрахунку є такою, що підлягає задоволенню.
Зважаючи на вищенаведене, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки остаточного розрахунку з моменту виключення позивача зі списків особового складу військової частини.
Отже, суд першої інстанції необґрунтовано зазначив про те, що середній заробіток слід розраховувати з моменту набрання законної сили постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2019 року у справі № 240/3152/19.
Оцінюючи матеріали справи та правові висновки Верховного Суду у даній справі щодо зменшення розміру відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, колегія суддів виходить з наступного.
У постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, зважаючи на конкретні обставини справи з урахуванням вказаних вище критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
З матеріалів справи встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 відповідач не виплатив йому суму індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 03.10.2018 у розмірі 4435,66 грн.
Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 03 жовтня 2018 року №241 (по стройовій частині) при звільненні ОСОБА_1 виплачено: щомісячну премію в розмірі 47% посадового окладу, надбавку за роботу в умовах режимних обмежень 15% посадового окладу, надбавку за особливості проходження служби в розмірі 10% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років за період з 01 по 03 жовтня 2018 року  у розмірі 1406,01 грн; грошову компенсацію за 8 діб невикористаної щорічної основної відпустки за 2018 рік у розмірі 2499, 63 грн; одноразову грошову допомогу по звільненню за 29 календарних років безперервної служби в розмірі 203875,80 грн.
З урахуванням вищенаведеного, розмір усіх належних   ОСОБА_1 при звільненні сум з урахуванням  суми індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 03.10.2018 складає 212217,10 грн, з яких: грошове забезпечення 207781,44 гривень (97,91%), індексація 4435,66 гривень (2,09%).
Обрахована судом першої інстанції відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення з 04.10.2018 по день фактичного розрахунку - 30.06.2020 складає: 635 х 461, 00 грн. = 292735, 00 грн, де 635 - кількість днів затримки, 461, 00 грн. - середньоденний розмір грошового забезпечення.
Таким чином, враховуючи правову позицію Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, колегія суддів дійшла висновку про стягнення на користь позивача 6118,16 грн (2,09% від 292 735, 00 грн)
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для cтягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби.
Водночас, суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував обставини справи та не врахував правові висновки Верховного Суду у справі №480/3105/19, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 03.10.2018 року по 30.06.2020 року в сумі 6118,16 грн (шість тисяч сто вісімнадцять гривень шістнадцять копійок)
Відповідно до  статті 317 КАС України, підставами для зміни рішення є рішення суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення  Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом   ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, стягнення коштів  змінити.
Викласти абзац третій резолютивної частини рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року в наступній редакції: 
"Стягнути з  Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (м.Радомишль, Житомирської області, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 )  на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 03.10.2018 року по 30.06.2020 року в сумі 6118,16 грн (шість тисяч сто вісімнадцять гривень шістнадцять копійок)".
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий	 	 	Сапальова Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Смілянець Е. С.