ОКРЕМА ДУМКА
судді Кібенко О.Р.

20 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  909/86/22 

1.          Верховний Суд, розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (далі - ТОВ "Тедіс Україна") на постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.04.2022 у справі №909/86/22 за позовом ТОВ "Тедіс Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" (далі - ТОВ "Галичина-Табак"), ОСОБА_1 про стягнення солідарно заборгованості за договором поставки в сумі 26 415 599,30 грн за заявою ТОВ "Тедіс Україна" про забезпечення позову, вирішив залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
2.          Не можу погодитися з ухваленою постановою з таких міркувань.
РІШЕННЯ СУДІВ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ 
3.          Господарський суд Івано-Франківської області ухвалою від 22.02.2022 частково задовольнив заяву ТОВ "Тедіс Україна" про забезпечення позову та наклав арешт в межах суми позову, що становить 26 415 599,30 грн, на майно ТОВ "Галичина-Табак", а саме: грошові кошти, що знаходяться на всіх банківських рахунках товариства (зокрема, на тих, що вказані в ухвалі), нерухоме майно із забороною його відчуження, передачі в іпотеку, заставу тощо, рухоме майно із забороною його відчуження, передачі в заставу тощо, товари, що знаходяться в обороті, а також товари, що знаходяться в магазинах та торгових точках ТОВ "Галичина-Табак" за відповідними адресами (зокрема, але не виключно, тютюнові вироби) із забороною їх відчуження, передачі в заставу тощо.
4.          Західний апеляційний господарський суд постановою від 05.04.2022 ухвалу суду першої інстанції скасував, в задоволенні заяви ТОВ "Тедіс Україна" про забезпечення позову відмовив повністю.
5.          Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що самі лише твердження про потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову. 
6.          Також суд апеляційної інстанції зазначив, що заходи забезпечення позову повинні узгоджуватися з предметом та підставами позову. Позовні вимоги у цій справі не мають майнового характеру та не стосуються безпосередньо повернення / витребування нерухомого майна на користь позивача. Тому суд першої інстанції, накладаючи арешт на нерухоме майно, рухоме майно та товари що знаходяться в обороті, залишив поза увагою відсутність зв`язку між обраним позивачем заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог та не врахував положення статей 136, 137 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
МОТИВИ, З ЯКИХ ВИХОДИВ ВЕРХОВНИЙ СУД, ТА ПІДСТАВИ НЕПОГОДЖЕННЯ З НИМИ  
Щодо неправомірності накладення арешту на майно за вимогою про стягнення коштів 
7.          Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції про те, що суд першої інстанції, накладаючи арешт на нерухоме майно, рухоме майно та товари, що знаходяться в обороті, залишив поза увагою відсутність зв`язку між обраним позивачем заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог та не врахував положення статей 136, 137 ГПК, безпідставно задовольнивши вимогу позивача про застосування заходів забезпечення позову у цьому спорі, шляхом накладення арешту на нерухоме майно, рухоме майно та товари, що знаходяться в обороті. 
8.          Разом з тим, колегія суддів не взяла до уваги, що Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об`єднана палата) у постанові від 17.06.2022 у справі №908/2382/21 відступив від висновків щодо застосування ст.137 ГПК про неможливість накладення арешту на (нерухоме) майно відповідача в порядку забезпечення позову про стягнення коштів, викладених у постановах Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №904/1478/19, від 16.12.2019 у справі №904/3459/19 та від 28.05.2021 у справі №10/5026/290/2011(925/1502/20). 
9.          При цьому Об`єднана палата у вказаній постанові зазначила, що виконання в майбутньому судового рішення у справі про стягнення грошових коштів, у разі задоволення позовних вимог, безпосередньо пов`язано з обставинами наявності у боржника присудженої до стягнення суми заборгованості. Заборона відчуження або арешт майна, які накладаються судом для забезпечення позову про стягнення грошових коштів, мають на меті подальше звернення стягнення на таке майно у разі задоволення позову. Обраний вид забезпечення позову не призведе до невиправданого обмеження майнових прав відповідача, оскільки арештоване майно фактично перебуває у володінні власника, а обмежується лише можливість розпоряджатися ним. 
Щодо свідомого ухилення ТОВ "Галичина-Табак"  від виконання договору 
10.          Суд апеляційної інстанції виходив із того, що ТОВ "Галичина-Табак" в листі від 14.01.2022 №16-01, адресованому ТОВ "Тедіс Україна", щодо продовження терміну виконання зобов`язання в частині оплати вартості поставленого товару повідомляло про готовність здійснити платежі за договором після розблокування його рахунків, а тому фактично підтвердило існування заборгованості перед позивачем та готовність його виконати після припинення існування відповідних об`єктивних обставин. 
11.          У касаційній скарзі ТОВ "Тедіс Україна" зазначило, що ТОВ "Галичина-Табак" умисно ухиляється від виплати заборгованості. Зокрема, зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково врахував доводи відповідача щодо неможливості оплатити заборгованість через накладення арешту на його банківські рахунки в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №220200000000000032 від 26.02.2020, оскільки, такий арешт накладений лише на 3 із 25 наявних у ТОВ "Галичина-Табак" рахунків, на одному із незаблокованих рахунків наявні грошові кошти у сумі 6 315 219,85 грн, які не були використані для часткового погашення заборгованості. 
12.          В ухвалі суд першої інстанції вказав, що ТОВ "Галичина-Табак" не надало суду копії ухвали Шевченківського районного суду міста Києва від 20.12.2021 у справі №761/45557/21 про накладення такого арешту. Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, накладення арешту на рахунки не є форс-мажорною обставиною і не звільняє сторону від відповідальності за невиконання умов договору. 
13.          ТОВ "Галичина-Табак" у відзиві на касаційну скаргу зазначило, що дійсно ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 20.12.2021 у справі №761/45557/21 накладено арешт на його майно, а саме, грошові кошти на рахунки в АТ "ТАСКОМБАНК" на суму 24 230 326,00 грн (в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні №220200000000000032 від 26.02.2020 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.205-1 Кримінального кодексу України (далі - ККУ) (підроблення документів, які подаються для проведення державної реєстрації юридичної особи та фізичних осіб - підприємців), ст.209 ККУ (легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом), ст.212 ККУ (ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), ст.362 ККУ (несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї), ст.364 ККУ (зловживання владою або службовим становищем), ст.366 ККУ (службове підроблення). Але скаржник приховав інформацію про те, що в межах наведеного ним кримінального провадження №220200000000000032 в межах розслідування якого в слідчих органів СБУ наявна інформація, що діяльність ТОВ "Тедіс Україна" частково носить фіктивний характер, що в свою чергу відбилося на діяльності ТОВ "Галичина-Табак" як контрагента договору.  
14.          Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції, що скаржник не довів та документально не підтвердив відповідно до статей 76, 77 ГПК факт вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від здійснення розрахунків з позивачем. 
15.          Однак суд першої інстанції встановив, що на момент постановлення ухвали у Єдиному державному реєстрі судових рішень судові рішення за вказаним номером справи були відсутні, відповідні копії судових рішень також не надавались відповідачем. Тому ТОВ "Галичина-Табак" не надало суду жодних  доказів того, що блокування його банківських рахунків було пов`язано із розслідуванням незаконної діяльності скаржника. 
16.          Ухвали Київського апеляційного суду у справах №761/22973/21, №761/25537/21 та №761/5911/21, якими, за твердженням ТОВ "Галичина-Табак", підтверджуються несумлінні дії ТОВ "Тедіс Україна", таких відомостей не містять. З наведених ухвал випливає, що щодо обох сторін договору були наявні  кримінальні провадження, однак до ухвалення вироку у кримінальній справі такі провадження не можуть "підтверджувати" вину особи чи свідчити про її несумлінну поведінку. 
17.          При цьому ні суд апеляційної інстанції, ні Верховний Суд не взяли до уваги посилання позивача на наявність у ТОВ "Галичина-Табак" банківського рахунку в Акціонерному банку "Південний", де містяться грошові кошти у сумі 6 315 219,85 грн. На грошові кошти на цьому рахунку арешт не накладався. Тому відповідач мав можливість частково погасити заборгованість перед позивачем, чого свідомо не зробив і сам це підтверджує у листі від 14.01.2022 №16-01, який помилково був врахований судом апеляційної інстанції як намір виконати укладений між сторонами договір, а не свідоме ухилення від його виконання. 
Щодо загрози зменшення / відчуження  майна 
18.          ТОВ "Тедіс Україна" вказує, що ТОВ "Галичина-Табак" має заборгованість у розмірі 26 415 599,30 грн на підставі договору №46-ФР/17/КК поставки тютюнових виробів - товару швидкого обороту (тобто такого, що реалізується в найкоротші строки), не розрахувалось за поставлений товар, і визнає цей факт, а тому є підстави для вжиття заходів забезпечення позову. 
19.          Верховний Суд зазначив, що скаржник не довів та документально не підтвердив відповідно до статей 76, 77 ГПК підготовку ТОВ "Галичина-Табак"  до вчинення дій, спрямованих на відчуження належного йому майна, накладення на нього обтяжень тощо. Тобто позивач не довів, що майно, яке є у ТОВ "Галичина-Табак" на момент звернення з позовом у цій справі може: а) зникнути або б) зменшитися за кількістю настільки (такою мірою), що це могло б істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в разі задоволення позову.
20.          Вважаю помилковими висновки Верховного Суду про те, що позивач не подав доказів того, що ТОВ "Галичина-Табак" вчиняє дії, щодо підготовки до реалізації майна. 
21.          Так, позивач просив накласти арешт в тому числі на рухоме майно, що знаходиться в обороті, зокрема товари, що знаходяться в магазинах та торгових точках відповідача. Реалізація таких товарів є основним видом діяльності ТОВ "Галичина-Табак", чого жодна зі сторін не спростувала. Також поставлений за договором товар (тютюнові вироби), є товаром швидкого обороту, високоліквідним (тобто реалізується в найкоротші строки). У зв`язку з чим ТОВ "Галичина-Табак" не позбавлене можливості здійснити відчуження вказаного товару в короткий термін.
Щодо співмірності 
22. Відповідач посилається на те, що розмір арештованого майна приблизно в десять разів перевищує ціну позову, а тому накладення арешту на все майно є неспівмірним. 
23.          Звертаю увагу на те, що арешт на грошові кошти, товари в обороті та нерухоме майно ТОВ "Галичина-Табак" було накладено в межах суми позову, що становить 26 415 599,30 грн. 
24.          У ч.3 с.56 Закону "Про виконавче провадження" передбачено, що арешт накладається у розмірі суми стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів та основної винагороди приватного виконавця на все майно боржника або на окремі речі.
25.          ТОВ "Галичина-Табак" посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі №915/870/18, від 05.09.2019 у справі №911/527/19, від 14.02.2020 у справі №916/2278/19, від 26.11.2020 у справі №911/949/20, від 24.05.2021 у справі №910/3158/20 щодо того, що сума арештованих коштів обмежується розміром позову. 
26.          Аналогічні висновки містяться в ухвалі суду першої інстанції та їм відповідає як мотивувальна, так і резолютивна частина цієї ухвали.   
27.          Отже, Верховний Суд повинен був  відхилити доводи ТОВ "Галичина-Табак" про те, що розмір арештованого майна приблизно в десять разів перевищує ціну позову. Таке твердження не відповідає ані змісту постановленої ухвали суду першої інстанції, ані положенням  Закону "Про виконавче провадження". 
28.          Більш того, накладення арешту на нерухоме майно не позбавляє ТОВ "Галичина-Табак" права користуватися таким майном, тому жодним чином не перешкоджає його господарській діяльності.  
29.          Враховуючи, що сума майбутнього позову є доволі значною (26 415 599,30 грн) вважаю, що ТОВ "Тедіс Україна" мало обґрунтовані побоювання щодо утруднення виконання судового рішення в майбутньому, і тому суд першої інстанції при ухваленні рішення не порушив принцип співмірності, передбачений ч.4 ст.137 ГПК. 
ВИСНОВКИ
30.          Вважаю, що суд першої інстанції при постановленні ухвали про вжиття заходів забезпечення (до подання позову) правильно врахував, що ТОВ "Галичина-Табак" свідомо ухилялося від оплати заборгованості, наявність якої не заперечує, мало значну суму заборгованості перед ТОВ "Тедіс Україна", мало у власності придбаний у ТОВ "Тедіс Україна" та неоплачений товар високої оборотоздатності (ліквідності), наявність відкритого кримінального провадження та арешту рахунку на значну суму тощо. Тоді як суд апеляційної інстанції скасував зазначену ухвалу  без достатніх підстав. 
31.          Мотивуючи ухвалену постанову, Верховний Суд частково пробулював висновки суду апеляційної інстанції, а власне мотивування ухваленого ним рішення виклав лише у п.4.5. постанови, у якому зазначив: "Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для задоволення заяви про забезпечення позову, оскільки попередніми судовими інстанціями не встановлено жодних обставин, які переконливо свідчили б про те, що майно, яке є у Товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" на момент пред`явлення позову в даній справі, може: а) зникнути або б) зменшитися за кількістю настільки (такою мірою), що це могло б істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в разі задоволення позову. Натомість усі з`ясовані судами попередніх інстанцій фактичні обставини стосуються розгляду позовних вимог по суті. Проте вирішення питання про наявність або відсутність підстав для вжиття заходів забезпеченням позову не означає розгляду справи по суті і встановлення та оцінки пов`язаних з таким розглядом обставин".
32.          Вважаю, що цей пункт не повною мірою відповідає вимогам ч.1 ст.315 ГПК, адже не містить мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного в касаційній скарзі та відзиві на касаційну скаргу, а також доводів, за якими суд касаційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої та (або) апеляційної інстанції. 
33.          Крім того, вважаю, що у випадку подання позову про стягнення грошових коштів, можливість відповідача в будь-який момент розпорядитися коштами, які знаходяться на його рахунках, є беззаперечною, рівно як і відчужити майно, яке знаходиться у його власності, що в майбутньому утруднить виконання судового рішення, якщо таке буде ухвалене на користь позивача. За таких умов вимога суду про надання позивачем доказів щодо очевидних речей (доведення нічим не обмеженого права відповідача в будь-який момент розпорядитися своїм майном), свідчить про застосування судом завищеного або навіть заздалегідь недосяжного стандарту доказування, що порушує баланс інтересів сторін. 
34.          За таких обставин (звернення із позовом про стягнення грошових коштів) саме відповідач має доводити недоцільність чи неспівмірність заходів забезпечення, вжиття яких просить у суду позивач. 
35.          З огляду на вказане вважаю, що Верховний Суд у справі №909/86/22 повинен був касаційну скаргу ТОВ "Тедіс Україна" задовольнити, постанову Західного апеляційного господарського суду від 05.04.2022 скасувати, а ухвалу Господарського суду Івано-Франківської області від 22.02.2022 залишити в силі. 
Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                                                                                                    О. Кібенко