ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
16 червня 2022 року 
м. Київ
 
справа № 148/2053/19
провадження № 51-141км22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                        ОСОБА_1 ,
судді:                                                ОСОБА_2 ,
                                                                        ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання                   ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
захисник                                                         ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6                     в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 30 вересня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду                                   від 29 листопада 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020310000586, стосовно 
 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , 
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
Вважає, що суд першої інстанції, з яким необґрунтовано погодився апеляційний суд, призначив засудженому надто суворе покарання.
Як стверджує захисник, що суд першої інстанції у вироку необґрунтовано зазначив обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину повторно, оскільки у цьому випадку повторність є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, а суд апеляційної інстанції не виправив вказаної помилки.
Не погоджується і вважає неправильним те, що суд першої інстанції приєднав до призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк  2 роки ще невідбуту частину покарання у виді трьох років позбавлення волі за вироком Тульчинського районного суду від 14 серпня 2020 року, тим самим допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, яке за своїм розміром є явно несправедливим.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 30 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та призначеного покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 серпня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання частину відбутого ним покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 серпня 2020 року, який змінено ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 жовтня                    2020 року.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
За ухвалою Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2021 року апеляційну скаргу  захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 30 вересня 2021 року - без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 24 грудня 2018 року приблизно о 16:00, перебуваючи у веранді будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 , помітив на підвіконнику мобільний телефон і тоді ж в нього виник умисел на його крадіжку.
З метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, реалізуючи цей злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає, та скориставшись цим, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, навмисно викрав чуже майно. Після цього він зник з місця вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди, що становить 2408,33 грн.
 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник підтримав подану касаційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі.
Засудженому було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, клопотань про його участь у касаційному розгляді не надходило. Неявка учасників провадження не перешкоджає його розгляду.
 
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно за правилами ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.
Згідно з положеннями ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Положенням ст. 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
 
Щодо неправильного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України 
Так, статтею 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. 
Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку  в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Вінницького міського суду             від 20 травня 2020 року, шляхом часткового зарахування покарання за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. Строк відбування покарання засудженому зараховано з часу постановлення вироку від 14 серпня 2020 року, враховано в строк покарання остаточно призначене за сукупністю злочинів покарання, відбуте за попереднім вироком з 20 травня по 14 серпня 2020 року.
За ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині призначення покарання змінено. ОСОБА_7 визнано засудженим за ч. 3               ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. З резолютивної частини вироку виключено вказівку на призначення остаточного покарання ОСОБА_7 шляхом частково зарахування покарання за цим вироком.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 травня 2020 року шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 24 грудня 2018 року, тобто до ухвалення вказаного вироку.
Суд першої інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України від 30 вересня 2021 року, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України та призначивши засудженому остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, шляхом часткового складання призначеного покарання у виді позбавлення волі, зарахувавши відбуте покарання за попереднім вироком від 14 серпня 2020 року. 
Суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги захисника щодо  правильності застосування ч.4 ст. 70 КК України та погодився  з висновком суду першої інстанції, зазначивши, що при призначенні покарання засудженому за сукупністю кримінальних правопорушень фактично було збільшено остаточний строк покарання на 4 місяці. З указаною позицією погоджується і суд касаційної інстанції.
 
Щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість
Доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість є необґрунтованими з огляду на таке.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують                         і обтяжують покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання, врахував особу засудженого, який щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, неодноразово судимий.
Також суд взяв до уваги досудову доповідь органу пробації, згідно з якою ОСОБА_7 становить високу небезпеку для суспільства і запобігти повторному вчиненню кримінальних правопорушень, а також сприяти виправленню засудженого без ізоляції від суспільства неможливо. Також суд зважив на обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, зазначивши, що саме таке покарання буде справедливим та сприятиме його виправленню.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за скаргою захисника, вказав, що з огляду на дані про особу засудженого, характер вчиненого ним злочину, суд першої інстанції правильно призначив покарання врахувавши приписи статей 50, 65 КК України.
 
Щодо неправильного  застосування закону України про кримінальну відповідальність 
Доводи касаційної скарги захисника про необґрунтоване визнання судом першої інстанції повторності вчинення злочину обставиною, яка обтяжує покарання, що залишилось поза увагою апеляційного суду під час призначення покарання, Суд вважає обґрунтованими.
Згідно з обвинуваченням, зазначеним в обвинувальному акті, ОСОБА_7 , який був судимим 17 січня 2018 року Тульчинським районним судом Вінницької області за                       ч. 3 ст. 185 КК України та стосовно якого в суді на розгляді перебували два кримінальних провадження за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, правова кваліфікація якого визначена ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Обставин, які обтяжують покарання, в обвинувальному акті не зазначено.
Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив як кваліфікуючу ознаку - повторність вчинення злочину та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.
Водночас повторність вчинення злочину суд визнав обставиною, що обтяжує покарання. 
Згідно з приміткою до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189 - 191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, суд першої інстанції, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, необґрунтовано визнавши повторність, яка впливає на кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України, обставиною, що обтяжує покарання. Суд апеляційної інстанції  не звернув уваги на вказане та безпідставно залишив вирок суду без зміни.
Вищезазначене обумовлює необхідність виключення з мотивувальної частини судових рішень вказівки на повторність як на обставину, яка обтяжує призначене засудженому ОСОБА_7 покарання. 
За таких обставин  судові рішення підлягають зміні на підставі п.2 ч.1 ст.348 КК України.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  задовольнити частково.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 30 вересня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 29 листопада 2021 року стосовно                    ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини судових рішень вказівку про визнання повторності обставиною, яка обтяжує покарання.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                     ОСОБА_3