ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" липня 2022 р.                                 Справа№ 910/14429/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Яковлєва М.Л.
суддів:            Куксова В.В. 
          Шаптали  Є.Ю. 

за участю секретаря судового засідання:  Гончаренка О.С.  

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 06.07.2022 року у справі №910/14429/21      (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги  
Антимонопольного комітету України          
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.02.2022, повний текст якої складено 14.04.2022 
у справі №910/14429/21 (суддя Босий В.П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс»
до Антимонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення
та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору  - Товариства з обмеженою відповідальністю «Віртум Строй»
до Антимонопольного комітету України
про скасування пунктів рішення.

В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі-відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 у справі №67/60/74-рп/к.20, яким на позивача накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Ухвалою Господарського суду міста Києва 21.02.2022 від 21.02.2022 призначено у справі №910/14429/21 судову телекомунікаційну експертизу та зупинено провадження у справі №910/14429/21 на час проведення експертизи.
Приймаючи вказане судове рішення, суд першої інстанції, з метою підтвердження або спростування доводів та аргументів відповідача, що викладені в оскаржуваному рішенні, визнав за необхідне призначити у справі судову телекомунікаційну експертизу
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/14429/21 та направити дану справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва. Крім того, скаржником в апеляційній скарзі заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення.                                     
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване судове рішення є необґрунтоване, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.   
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.04.2022, вказану скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. - головуючий суддя; судді: Куксов В.В., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.04.2022 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/14429/21, а також відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги,       до надходження матеріалів справи №910/14429/21.
11.05.2022 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали даної справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2022 клопотання Антимонопольного комітету України про поновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення у справі №910/14429/21 залишено без розгляду; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/14429/21; розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/14429/21 призначено на 29.06.2022 о 14:25 год.; встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв (відзивів) та клопотань в письмовій формі протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.
14.06.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, як таке, що прийнято у повній відповідності до вимог законодавства України.
27.06.2022 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшли письмові пояснення, яких підтримує доводи наведенні в апеляційній скарзі, а також вказує на відсутність підстав для призначення у даній справі судової експертизи.   
Позивач та третя особа наданим процесуальним правом не скористалися та у судове засідання, яке відбулося 29.06.2022, не з`явилися та своїх представників не направили. При цьому, 28.06.2022 на електрону адресу Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.   
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Хозхімсервіс» про відкладення розгляду справи №910/14429/21 задоволено та розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/14429/21 відкладено на 06.07.2022 о 13:30 год.
Третя особа повторно наданим процесуальним правом не скористалася та у судове засідання, яке відбулося 06.07.2022, не з`явилась, своїх представників не направила та про причини своєї неявки суд не повідомила. При цьому, суд апеляційної інстанції відповідно до ч.6 ст.120 ГПК України повідомляв учасників справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, шляхом направлення копій ухвал суду на електронну пошту учасників справи, докази чого містяться в матеріалах справи.
Враховуючи викладене, повторну неявку третьої особи та те, що явка представників учасників справи не визнавалась обов`язковою, а також нез`явлення третьої особи не перешкоджає вирішенню спору, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності вказаного учасника справи.
Також третя особа не скористалася своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надала суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст. 263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.
06.07.2022 в судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладенні в апеляційній скарзі та письмових поясненнях.
Представник позивача в даному судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарг та підтримав доводи наведенні у відзиві на апеляційну скаргу.  
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву та письмових пояснень, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду першої інстанції, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення - скасуванню, з наступних підстав.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів (ст.73 ГПК України).
Згідно із положеннями   ст.1 Закону України "Про судову експертизу"   судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Стаття 99 ГПК України   передбачає, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Пунктами 1, 2   статті 98 ГПК України   встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Апеляційна інстанція звертає увагу на те, що судова експертиза призначається   лише   у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Згідно з ч.1 та ч.6   ст.40 Господарського кодексу України   державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.
Відповідно до   ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
При цьому, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.
Зі змісту рішення Антимонопольного комітету вбачається, що прийняттю оскаржуваного рішення передувало проведення розслідування, дослідження та аналіз доказів, на підставі чого відповідач встановив порушення в діях ТОВ «Хозхімсервіс»   та ТОВ «Віртум Строй» законодавства про захист економічної конкуренції.
Зокрема, в оскаржуваному рішенні відповідачем   було встановлено сукупність обставин, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів. Так,   зокрема, комітетом у рішенні було досліджено, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій ТОВ «Хозхімсервіс»   та ТОВ «Віртум Строй» були обізнані щодо участі кожного з них у торгах, що підтверджується, зокрема таким:
- спільними інтересами та взаємозв`язком ТОВ «Хозхімсервіс»   та ТОВ «Віртум Строй»;
- наявністю спільних працівників;
- фінансовою допомогою один одному, в тому числі оплатою для реєстрації пропозицій та забезпечення участі в торгах за ТОВ "Віртум Строй";
- систематичними телефонними дзвінками;
- наявністю договірних господарських відносин;
- використання однієї і тієї ж ІР адрес, тощо. 
Тобто, в даному випадку, апеляційний суд звертає увагу на те, що при встановленні порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується   не окремий факт, а сукупність обставин, які можуть свідчити про наявність або відсутність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів.
Тлумачення змісту   статті 79 ГПК України   свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Крім того статтею 86 ГПК України   передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.  
Враховуючи приписи процесуального закону, зокрема ст. ст.   74,   76, 79, 86  ГПК України, які покладають на кожну сторону спору обов`язок по доведенню своїх вимог та заперечень, та в сукупності з наявними матеріалами справи, апеляційний господарський суд наголошує на тому, що оцінка наявних у справі доказів, які містять відомості, які позивач просить поставити на вирішення експертизи - здійснюється під час розгляду справи по суті з урахуванням усіх обставин справи в сукупності та перевіркою їх належними та допустимими доказами.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що поодиноке дослідження встановленого Комітетом у рішенні факту використання однієї і тієї ж ІР-адреси не є доцільним, оскільки при визначенні характерних ознак антиконкурентних узгоджених дій, докази зібрані та наведені у матеріалах справи Комітету мають досліджуватись судом комплексно як цілісна обставина, тобто виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.   
Відтак, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції були відсутні підстави для призначення судової експертизи по заявленим позивачем питаннях, а також як наслідок і відсутність підстав для зупинення провадження у справі.
Крім того, положення   статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17).
У відповідності до ст.ст.   99,   101 ГПК України саме на учасників процесу покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертатися з клопотанням про призначення експертизи до суду.
За змістом   статті 99 ГПК України   питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доведе обставини, які перешкоджали самостійно надати висновок експерта.
Разом з тим, клопотання позивача про призначення експертизи не було обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, тому суд першої інстанції безпідставно задовольнив зазначене клопотання, чим порушив порядок призначення експертизи. 
Доводи, наведені позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним, а також не впливають на вказані вище висновки суду апеляційної інстанції.     
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Підсумовуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення - скасуванню з направленням даної справа для продовження розгляду, у зв`язку з неправильним застосуванням норм процесуального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. 
Оскільки судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу місцевого господарського суду з числа зазначених у ч.3 ст.271 ГПК України, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, має здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи. 
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 129, 252, 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
                                           П О С Т А Н О В И В :
          1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/14429/21 задовольнити.  
          2.Ухвалу Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі №910/14429/21 скасувати. 
          3.Матеріали справи №910/14429/21 направити для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст судового рішення складено 07.07.2022.  
                  
Головуючий суддя                                                            М.Л. Яковлєв 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                Є.Ю. Шаптала