ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 465/600/21	Головуючий у 1-й інстанції Братасюк В.М. 	
Провадження № 22-ц/817/325/22 	Доповідач - Костів О.З.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2022 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Костів О.З. 
суддів -  Міщій О. Я., Шевчук Г. М., 
з участю секретаря - Іванюта О.М. 
представника позивача — Басюр Л.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 465/600/21 за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 року (ухвалене суддею Братасюком В.М.) в справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, треті особи – ОСОБА_2 , Головне управління Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування рішення, та про зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:
У січні 2021 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, треті особи - ОСОБА_4 , Головне управління Національної гвардії України про визнання протиправним і скасування рішення та про зобов`язання вчинити дії.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та зарахований на квартирний облік загальної черги осіб, що потребують поліпшення житлових умов за рахунок фондів Національної гвардії України з 17.12.2001 року та у списки першочергового забезпечення житлової площі з 09.06.2017 року зі складом сім`ї дві особи (він та дружина ОСОБА_4 ) у відповідності до встановленого житловим законодавством порядку.
Рішенням у вигляді протоколу №9 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 10.12.2020 року йому та членам його сім`ї (дружині) військовою частиною НОМЕР_1 згідно загальної черги осіб, що потребують поліпшення житлових умов, розподілено житлове приміщення у вигляді однокімнатної квартири АДРЕСА_1 додатково до житлової площі 13.7 кв.м., яка рахується за сім`єю, згідно свідоцтва на право власності від 17.12.2010 року у м.Івано-Франківську. Разом з тим, в подальшому рішенням у вигляді протоколу № 11 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 15.12.2020 року йому та члену його сім`ї (дружині) перенесено черговість забезпечення житловим приміщенням загальної черги осіб, що потребують поліпшення житлових умов та першочергового забезпечення житлової площі з 17.12.2001 року на 13.03.2017 року, у зв`язку з чим рішення стосовно надання житлового приміщення у вигляді вищевказаної однокімнатної квартири прийнято не було. Рішення мотивоване тим, що зарахування на квартирний облік відбулося в період, коли у позивача та членів його сім`ї (дружини та дочок) перебувало у власності по 1/4 частки двокімнатної квартири АДРЕСА_2 , загальною площею 45.2 кв.м., житловою площею 27.4 кв.м. в м.Івано-Франківськ. Підставою для відміни рішення у вигляді протоколу № 9 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 10.12.2020 року про надання житлового приміщення ОСОБА_5 та членами його сім`ї є перевірка квартирних справ військовослужбовців головним спеціалістом Головного управління Національної гвардії України Зеляніною Л.М.
Звертає увагу на те, що протокол №11 не містить посилання на норми законодавства, які з точки зору відповідача могли б слугувати підставою для прийняття ним вказаного рішення.
Вказує, що він та члени його сім`ї з 2016 року по 2019 рік орендували житлове приміщення по АДРЕСА_3 , що у повній мірі відповідає пункту 5 статті 34 Житлового кодексу, - «які проживають тривалий час за договором найму (оренди) в будинках (квартирах), що належать громадянам на праві приватної власності». На підтвердження означеного відповідачем складалися Акти перевірки житлових умов осіб, які орендують житлове приміщення від 22.09.2016 року №4, від 15.04.2017 року №5, від 20.06.2018 року №12, від 16.10.2019 року №22, яким засвідчували факти фактично проживання ОСОБА_3 та членів його сім`ї в орендованому житловому приміщенні, яке належить громадянину ОСОБА_6 на праві приватної власності.
Звертає увагу також на те, що позивач перебував на квартирному обліку у списках першочергового отримання житлового приміщення як учасник бойових дій за порядковим номером 46. Відповідач, після спливу майже шістнадцяти років з моменту настання обов`язку виконання положень статті 34 Житлового кодексу, пункту 13 Правил обліку…, прийняв рішення щодо перенесення дати зарахування на квартирний облік ОСОБА_3 та членів його сім`ї з 17.12.2001 року на 13.03.2017 рік, що вважає неприйнятним.
У зв`язку з наведеним просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення у вигляді протоколу № 11 засідання житлово - побутової комісії ВЧ НОМЕР_1 від 15.12.2020 р. про відміну протоколу засідання житлово - побутової комісії ВЧ НОМЕР_1 № 9 від 10.12.2020 р. щодо розподілу ОСОБА_3 та членам його сім`ї однокімнатної квартири АДРЕСА_1 , та перенесення в списках черговиків загальної черги та в списках першочергового отримання житлової площі з 17.12.2001 р. на 13.03.2017 р.;
- зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 в особі її житлово - побутової комісії поновити ОСОБА_3 та члена його сім`ї (дружину) на квартирному обліку на загальних підставах з 17.12.2001 р., та в списках осіб, які мають право на першочергове отримання житлової площі з 09.06.2017 р.;
- зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 скерувати на затвердження до центральної житлово - побутової комісії ГУ НГУ рішення житлово - побутової комісії у вигляді протоколу № 11 засідання житлово - побутової комісії ВЧ НОМЕР_1 від 15.12.2020 р. про відміну протоколу засідання житлово - побутової комісії ВЧ НОМЕР_1 № 9 від 10.12.2020 р. щодо розподілу ОСОБА_3 та членам його сім`ї однокімнатної квартири АДРЕСА_1 .
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення, оформлене протоколом №11 від 15.12.2020 року, житлово побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, про відміну протоколу житлово побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №9 від 10.12.2020 року щодо розподілу ОСОБА_3 та членам його сім`ї однокімнатної квартири АДРЕСА_1 та перенесення у списках черговиків загальної черги та у списках першочергового отримання житлової площі з 17.12.2001 року на 13.03.2017 року.
В задоволенні решти вимог відмовлено. Вирішено питання судових витрат.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України подав на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом передчасно відкрито провадження у справі, в результаті чого не дотримано вимоги ч.4 ст.177, ч.1 ст.185 ЦПК України, оскільки позивачем не додано до позовної заяви документа про сплату судового збору.
Зазначає, що ОСОБА_3 та його дружина мають у власності житлову площу 13.7 кв.м. за адресою: АДРЕСА_4 . Крім того, рівень середньої забезпеченості громадян жилою площею в м.Львові відповідно до постанови виконавчого комітету Львівської обласної ради народних депутатів і президії Львівської обласної ради профспілок від 07.01.1985 року №24 «Про порядок обліку і надання житлової площі у Львівській області» був 5 м.кв. станом на момент його зарахування (17.12.2001). Судом належним чином не з`ясовано обставини справи та те, що зміна черги відбулась у зв`язку з тим, що позивач перебуваючи на квартирному обліку фактично був забезпечений житловою площею у відповідних нормах в м.Львові.
Звертає увагу на те, що з`ясовано обставини, які не були раніше відомі і які вплинули на рішення житлово-побутової комісії військової частини 3002 року № 9 та прийнято нове у вигляді протоколу №11 від 15.12.2020 року.
Крім того, суд перейняв повноваження військової частини НОМЕР_1 щодо надання та розподілу житлової площі, чим порушив дискреційні повноваження військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України як суб`єкта владних повноважень, що має законодавчо закріплене право адміністративного розсуду.
У зв`язку з наведеним просить рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні представник позивача — адвокат Басюр Л.М. проти апеляційної скарги заперечила та просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день і час слухання справи.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає виходячи із наступного.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Судом встановлено наступні обставини.
ОСОБА_3 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді начальника служби охорони праці родів військ і служб. Загальна вислуга років (трудовий стаж) складає повних 26 календарних років. Є учасником антитерористичної операції, - учасником бойових дій, якому надано вказаний статус відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
За період проходження військової служби у Національній гвардії України позивач ОСОБА_3 , у відповідності до положень Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців і членів їх сімей» № 2011-XII та інших нормативно-правових актів у сфері регулювання порядку розподілу жилих приміщень у Національній Гвардії України, житловим приміщенням не забезпечувався.
Згідно із протоколом засідання житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_2 від17.12.2001року № 47 ОСОБА_3 складом однієї особи було зараховано на квартирний облік на загальну чергу (т.1 а.с.17).
Розпорядженням Личаківської районної адміністрації Львівської міської ради від 20.08.2002 року № 1180 «Про затвердження рішень адміністрацій та профкомів з питань зарахування на квартирний облік громадян за місцем праці» затверджено рішення засідання житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_2 щодо зарахування ОСОБА_3 на квартирний облік, з 17.12.2001 року (т.1 а.с.18-20).
Згодом рішенням у вигляді протоколу засідання житлової комісії військової частини НОМЕР_2 від 11.12.2003 року № 79 до складу осіб, які перебувають на квартирному обліку разом з ОСОБА_3 зараховано дружину ОСОБА_4 1964 р.н., доньку ОСОБА_7 1994 р.н., доньку Христину 1987 р.н., з 17.12.2001 року (т.1 а.с.21).
В подальшому протоколом №3 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2006 року ОСОБА_3 із складом сім`ї чотири особи, зокрема дружина ОСОБА_4 , донька ОСОБА_7 , донька ОСОБА_8 зараховано на квартирний облік, з 17.12.2001 року (т.1 а.с.22).
Розпорядженням Франківської районної адміністрації Львівської міської ради від 11.04.2006 року № 634 «Про затвердження рішень адміністрацій та профкомів підприємств, установ, організацій з питань зарахування на квартирний облік громадян» затверджено рішення засідання житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 24.02.2006 року щодо зарахування ОСОБА_3 зі складом сім`ї на квартирний облік, з 17.12.2001 року (т.1 а.с.23-24).
Згідно із протоколом засідання житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 09.06.2017 року № 8 ОСОБА_3 із складом сім`ї чотири особи, зокрема дружина ОСОБА_4 , донька ОСОБА_7 , донька ОСОБА_8 , зараховано на квартирний облік першочергового отримання житлового приміщення як учасника бойових дій, з 09.06.2017 року (т.1 а.с.25).
Наказом Департаменту житлового господарства та інфраструктури від 15.06.2018 року №346 «Про затвердження рішень житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 про зарахування на квартирний облік та включення у список для першочергового та позачергового надання житла» рішення житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 у вигляді протоколу від 09.06.2017 року № 8 ОСОБА_3 із складом сім`ї чотири особи затверджено, з 09.06.2017року (т.1 а.с.26-28).
Згідно із протоколом засідання житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 30.09.2019року № 9 у відповідності до заяв членів сім`ї ОСОБА_3 , зокрема доньки ОСОБА_7 1994 р.н., доньки ОСОБА_8 1987 р.н., поданих, у зв`язку зі зміною місця проживання та зняттям з реєстрації, останніх виключено із квартирного обліку військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с.92).
Відповідно до телеграми західного територіального управління Національної гвардії України від 09.12.2020 року, військовій частині № НОМЕР_1 розподілено шість квартир в місті Тернополі (т.1 а.с.32-33).
Як видно із витягу з протоколу №9 засідання житлово-побутової комісії військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України від 10.12.2020 року, ОСОБА_3 та членам його сім`ї (дружина) згідно загальної черги осіб, що потребують поліпшення житлових умов, розподілено житлове приміщення у вигляді однокімнатної квартири АДРЕСА_1 (т.1 а.с.29-31).
Станом на 10.12.2020 року ОСОБА_3 перебував на квартирному обліку на загальних підставах з 17.12.2001 року в черзі по списку за №5 та в списках першочергового отримання житлової площі, як учасник бойових дій, з 09.06.2017року за № 41.
В подальшому рішенням у вигляді протоколу № 11 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 15.12.2020 року ОСОБА_3 та члену його сім`ї (дружині) перенесено черговість забезпечення житловим приміщенням загальної черги осіб, що потребують поліпшення житлових умов та першочергового забезпечення житлової площі з 17.12.2001 року на 13.03.2017 року, у зв`язку з чим рішення стосовно надання житлового приміщення у вигляді однокімнатної квартири АДРЕСА_1 прийнято не було (т.1 а.с.15-16).
Рішення мотивоване тим, що 14.12.2020 року списки черговиків, які перебувають на квартирному обліку при військовій частині, для отримання житлової площі, витяги з рішень та квартирні справи, в результаті їх перевірки головним спеціалістом Головного управління Національної гвардії України Зеляніною Л.М., було виявлено ряд порушень щодо зарахування на квартирний облік військовослужбовців військової частини № НОМЕР_1 та розподілу їм житла. Зарахування на квартирний облік відбулося в період, коли у ОСОБА_3 та членів його сім`ї (дружини та дочок) перебувала 1/4 частки власності на кожного двокімнатної квартири АДРЕСА_2 . Зазначивши, що у відповідності до рішення Львівської обласної адміністрації від 07.01.1985 року № 24 «Про порядок обліку і надання житлової площі у Львівській області» станом на час прийняття рішення про зарахування на квартирний облік ОСОБА_3 та членами його сім`ї показники забезпеченості житловою площею у м. Львові складали 5 кв.м. на одну особу. 
В той час 13.03.2017 року розпочала свою дію постанова Львівської обласної адміністрації № 1, у відповідності до якої показники забезпеченості житловою площею у м. Львові склали 7.5 кв.м. на одну особу.
Як вбачається із свідоцтва на право власності, виданого Управлінням ЖКГ Івано-Франківської міської ради 17.12.2010 року, квартира АДРЕСА_2 належить праві спільної сумісної власності в рівних частках ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (т.1 а.с.55).
Як вбачається із актів перевірки житлових умов осіб, які орендують житлове приміщення від 22.09.2016 року №4, від 15.04.2017 року № 5, від 20.06.2018 року № 12, від 16.10.2019 року № 22, відповідачем - військовою частиною НОМЕР_1 засвідчено факти фактично проживання ОСОБА_3 та членів його сім`ї в орендованому житлі: в 2016 році - в квартирі АДРЕСА_5 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , а з 2017 року - у квартирі АДРЕСА_6 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_6 (т.1 а.с.49-52).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Держава гарантує забезпечення військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у порядку і відповідно до вимог, встановлених ЖК Української РСР та іншими нормативно-правовими актами (стаття 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»).
Питання щодо постановки громадян, які потребують поліпшення житлових умов, на квартирний облік та порядок надання їм жилих приміщень врегульоване Житловим кодексом Української РСР, Правилами обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, і надання їм жилих приміщень в Українській РСР, затверджені постановою Ради Міністрів УРСР і Української ради профспілок від 11 грудня 1984 року № 470 (далі - Правила).
Із змісту статтей 31, 34, 36, ЖК УРСР вбачається, що громадяни, які потребують поліпшення житлових умов, мають право на одержання у користування жилого приміщення в будинках державного або громадського житлового фонду в порядку, передбаченому законодавством Союзу РСР, цим Кодексом та іншими актами законодавства Української РСР. Жилі приміщення надаються зазначеним громадянам, які постійно проживають у даному населеному пункті (якщо інше не встановлено законодавством Союзу РСР і Української РСР), як правило, у вигляді окремої квартири на сім`ю. Громадяни, які потребують поліпшення житлових умов, беруться на облік для одержання жилих приміщень у будинках державного і громадського житлового фонду та вносяться до єдиного державного реєстру громадян, які потребують поліпшення житлових умов, порядок ведення якого визначає Кабінет Міністрів України.
Жилі приміщення надаються тільки громадянам, які перебувають на обліку потребуючих поліпшення житлових умов та внесені до єдиного державного реєстру громадян, які потребують поліпшення житлових умов, крім випадків, передбачених статтями 42-1, 46, частинами першою і другою статті 54, частиною першої статті 90, частиною шостою статті 101, статтями 102, 110, частиною першою статті 114 цього Кодексу, а також інших випадків, передбачених законодавством Союзу РСР і Української РСР. Громадянам, які перебувають на обліку потребуючих поліпшення житлових умов, жилі приміщення надаються в порядку черговості. (стаття 42, 43 ЖК УРСР).
Статтями 47, 48 ЖК УРСР передбачено, що норма жилої площі в Українській РСР встановлюється в розмірі 13.65 квадратного метру на одну особу. Жиле приміщення надається громадянам у межах норми жилої площі, але не менше розміру, який визначається Кабінетом Міністрів України і Федерацією професійних спілок України. При цьому враховується жила площа у жилому будинку (квартирі), що перебуває у приватній власності громадян, якщо ними не використані житлові чеки.
Пунктом 2 Правил обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов і надання їм житлових приміщень в Українській РСР, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР від 11 грудня 1984 року № 470, встановлено, що жилі приміщення надаються громадянам, які потребують поліпшення житлових умов, постійно проживають у даному населеному пункті, як правило, у вигляді окремої квартири на сім`ю.
При визначенні потреби громадян у поліпшенні житлових умов беруться до розрахунку члени їх сімей, які прожили і мають реєстрацію місця проживання у відповідному населеному пункті не менше встановленого строку крім подружжя, неповнолітніх дітей і непрацездатних батьків, а також осіб, зазначених у підпункті 8 пункту 13 цих Правил) (п.15)
Згідно положень статті 34 ЖК УРСР потребуючими поліпшення житлових умов визнаються громадяни: 
1) забезпечені жилою площею нижче за рівень, що визначається в порядку, встановлюваному Радою Міністрів Української PCP і Українською республіканською радою професійних спілок; 
2) які проживають у приміщенні, що не відповідає встановленим санітарним і технічним вимогам; 
3) які хворіють на тяжкі форми деяких хронічних захворювань, у зв`язку з чим не можуть проживати в комунальній квартирі або в одній кімнаті з членами своєї сім`ї. Перелік зазначених захворювань затверджується Міністерством охорони здоров`я Української PCP за погодженням з Українською республіканською радою професійних спілок; 
4) які проживають за договором піднайму жилого приміщення в будинках державного або громадського житлового фонду чи за договором найму жилого приміщення в будинках житлово-будівельних кооперативів; 
5) які проживають тривалий час за договором найму (оренди) в будинках (квартирах), що належать громадянам на праві приватної власності; 
6) які проживають у гуртожитках.
Тотожні положення містяться у пункті 13 Правил, які потребують поліпшення житлових умов, і надання їм жилих приміщень в Українській PCP.
Тобто, потреба у громадян в поліпшенні житлових умов може містити різний за своїм змістом характер: кількісний (недостатній розмір жилого приміщення), якісний проживання в приміщенні, що не відповідає встановленим санітарним та технічним вимогам). При цьому можуть бути також інші критерії за наявності яких громадянин потребуватиме поліпшення житлових умов.
Жиле приміщення надається громадянам у межах 13.65 квадратного метра жилої площі на одну особу, але не менше рівня середньої забезпеченості громадян жилою площею в даному населеному пункті. При цьому враховується жила площа у жилому будинку (квартирі), що перебуває у приватній власності громадян, якщо ними не використані житлові чеки. При передачі громадянами житла, яке перебуває у їх приватній власності, органу, який здійснює поліпшення житлових умов, вони мають право на одержання житла у межах встановленої норми жилої площі. (п.53)
Жиле приміщення надається громадянинові на всіх членів сім`ї, які перебувають разом з ним на квартирному обліку, а також на дітей, що народилися після взяття його на облік, і на дружину (чоловіка), яка пізніше вселилася на жилу площу, зайняту подружжям, що перебуває на обліку. (п.55)
Рішення про надання жилого приміщення може бути переглянуто до видачі ордера, якщо виявляються обставини, які не були раніше відомі й могли вплинути на вказане рішення.(65)
Механізм забезпечення житловими приміщеннями військовослужбовців та членів їх сімей визначено Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2006 року № 1081 (далі - Порядок).
Відповідно до пунктів 22, 23, 24, 25 Порядку, облік військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов, ведеться у військових частинах та квартирно-експлуатаційних органах. Військовослужбовці зараховуються на облік згідно з рішенням житлової комісії військової частини, яке затверджується командиром військової частини. У рішенні зазначаються дата зарахування на облік, склад сім`ї, підстави зарахування на облік, вид черговості, а також підстави включення до списків осіб, що користуються правом першочергового або позачергового одержання житлових приміщень, а в разі відмови в зарахуванні на облік підстави відмови з посиланням на відповідні норми законодавства. Датою зарахування на облік вважається день, коли житловою комісією військової частини винесено рішення про зарахування військовослужбовця на облік. На кожного військовослужбовця, зарахованого на облік, оформляється облікова справа.
Згідно пунктів 31, 32 Порядку, житлові приміщення надаються тільки військовослужбовцям, які перебувають на обліку, крім випадків, передбачених законодавством. Військовослужбовцям житло надається згідно з чергою. Черговість надання житла визначається за часом зарахування на облік (включення до списків осіб, що користуються правом першочергового або позачергового одержання житлових приміщень).
Організація забезпечення і надання житлових приміщень військовослужбовцям Національної гвардії України, а також особам, звільненим у запас або відставку, що залишилися перебувати на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов у військових частинах, та членам їх сімей, - визначається Інструкцією з організації забезпечення, надання військовослужбовцям Національної гвардії України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженою наказом МВС України 28.07.2007 р. №278 (далі Інструкція).
Відповідно до пунктів 1.4, 1.5 Інструкції, забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання провадиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб житла, надання кредиту для спорудження (купівлі) житла. Житлові приміщення надаються військовослужбовцям у межах норм, установлених законодавством. Питання, пов`язані із забезпеченням житлом військовослужбовців, вирішуються за місцем перебування їх на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, або в судовому порядку. Перелік військових частин, які ведуть квартирний облік, затверджується Головним управлінням Національної гвардії України щороку.
Згідно пунктів 3.3, 3.4 Інструкції, з метою дотримання вимог чинного законодавства при веденні обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов, розподілу та використання житлової площі у військових частинах утворюються житлово-побутові комісії. На житлово-побутові комісії покладаються, серед іншого, розгляд питань щодо зарахування або зняття військовослужбовців з квартирного обліку, унесення змін до облікових справ військовослужбовців, розподіл житлової площі, яка надійшла від Головного управління Національної гвардії України, між військовослужбовцям, що перебувають на квартирному обліку у військовій частині.
Пунктами 3.1, 3.8, 3.13, 3.14 Інструкції передбачено, що військовослужбовці та члени їх сімей визнаються такими, що потребують поліпшення житлових умов, на загальних підставах відповідно до законодавства. Військовослужбовці беруться на квартирний облік за рішенням житлово-побутової комісії військової частини, затвердженим командиром військової частини. На кожного військовослужбовця, узятого на квартирний облік, заводиться облікова справа, яка є документом суворої звітності. Щороку у військових частинах, де самостійно провадиться квартирний облік, у період з 1 жовтня до 31 грудня відбувається перереєстрація осіб, які перебувають на квартирному обліку, в ході якої перевіряються їх облікові дані. Виявлені зміни вносяться в облікові справи військовослужбовців.
Пунктом 4.1 Інструкції передбачено, що житлові приміщення надаються військовослужбовцям, що перебувають на квартирному обліку, згідно з чергою, яка визначається часом узяття на облік або занесенням до списків на пільгове одержання житлової площі.
На бажання військовослужбовців командування Національної гвардії України має право надавати житлову площу військовослужбовцям не за місцем проходження служби, а за місцем наявної можливості надання цього житла (п.4.2).
Як видно із пункту 4.4 Інструкції, уся житлова площа, яка надходить до Національної гвардії України для забезпечення військовослужбовців, розподіляється рішенням Головного управління Національної гвардії України між військовими частинами, виходячи з часу перебування військовослужбовців на квартирному обліку. Розподіл житлової площі проводиться житлово-побутовою комісією зазначеної частини серед військовослужбовців, які перебувають на квартирному обліку. Черговість розподілу житлової площі визначається пропорційно до кількості осіб, які перебувають на квартирному обліку, у відсотковому відношенні до видів черги, у межах календарного року поставлення на квартирний облік, з урахуванням попереднього забезпечення. Рішення житлово-побутової комісії військової частини розглядається і затверджується центральною житлово-побутовою комісією Головного управління Національної гвардії України.
Згідно пункту 4.10 Інструкції житлово-побутова комісія може переглянути своє рішення про надання житлових приміщень до видачі ордерів, якщо з`ясуються обставини, які не були раніше відомі і могли вплинути на зазначене рішення. Якщо ж такі обставини стають відомими після видачі ордера, то рішення про надання житлового приміщення переглядається в судовому порядку.
Судом встановлено, що рішенням у вигляді протоколу № 9 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 10.12.2020 року ОСОБА_3 та членам його сім`ї (дружина) згідно загальної черги осіб, що потребують поліпшення житлових умов розподілено житлове приміщення у вигляді однокімнатної квартири АДРЕСА_1 .
Разом з тим, рішенням житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 15 грудня 2020 року комісія ухвалила відмінити рішення житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 10.12.2020 року №9 щодо розподілу ОСОБА_3 та членам його сімї однокімнатної квартири АДРЕСА_1 та перенесення у списках черговиків загальної черги та у списках першочергового отримання житлової площі з 17.12.2001 року на 13.03.2017 року, посилаючись на те, що зарахування на квартирний облік відбулося в період, коли у ОСОБА_3 та членів його сім`ї (дружини та дочок) перебувала 1/4 частки власності на кожного квартири АДРЕСА_2 , а також як на підставу посилання наявність рішення Львівської обласної адміністрації від 07.01.1985 року № 24 «Про порядок обліку і надання житлової площі у Львівській області» та постанови Львівської обласної адміністрації № 1 від 13.03.2017 року, якими визначено показники забезпеченості житловою площею у м.Львові.
З матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_3 та члени його сім`ї зареєстровані за юридичною адресою відповідача - військової частини НОМЕР_1 та фактично проживають у м.Львові орендуючи житлове приміщення, яке належить громадянину ОСОБА_6 на праві приватної власності.
Із Актів перевірки житлових умов осіб, які орендують житлове приміщення, що складались за період починаючи з 2016 року по 2019 рік, встановлено також, що як позивач, так і члени його сім`ї орендували житлове приміщення у м. Львові, що належить іншим громадянам на праві приватної власності, так як юридичною адресою військової частини НОМЕР_1 є АДРЕСА_7 , що у повній мірі відповідає пункту 5 ч.1 статті 34 ЖК УРСР.
Згідно свідоцтва на право власності виданого Управлінням ЖКГ Івано-Франківської міської ради 17.12.2010 року, квартира АДРЕСА_2 належить праві спільної сумісної власності в рівних частках ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Апеляційний суд зазначає, що підстави для прийняття на квартирний облік пов`язуються не з наявністю в громадянина чи його близьких родичів нерухомого майна на праві власності, а з проживанням на законних підставах на жилій площі, меншій, ніж встановлено законодавством. Громадяни, які потребують поліпшення житлових умов, беруться на облік для одержання жилих приміщень у будинках державного чи комунального житлового фонду (відповідно до ч.3 ст.34 ЖК України), а не для отримання квартир у власність.
Окрім цього, згідно листа Головного управління Національної гвардії України від 08.02.2021 року №27/10/3-Б-16-Аз слідує, що квартирна справа ОСОБА_3 до Головного управління Національної гвардії України не надходила та центральною житлово побутовою комісією Головного управління Національної гвардії України з питань розподілу житлової площі в м.Тернополі не розглядалася (т. а.с.115-116).
Будь-яких належних і допустимих доказів на підтвердження факту подання відомостей ОСОБА_3 , що не відповідають дійсності, які стали підставою для взяття його на облік, відповідачем суду не було надано.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини, які зазначені відповідачем у оскаржуваному рішенні у вигляді протоколу № 11 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 15.12.2020 року, не можуть вважатися такими, що не були раніше відомі, а також могли вплинути на рішення комісії про розподіл житла, в контексті пункту 65 Правил та пункту 4.10 Інструкції.
Разом з тим оскаржуваним рішенням у вигляді Протоколу № 11 від 15.12.2020 року ОСОБА_3 змінено дату зарахування на квартирний облік з 17.12.2001 року на 13.03.2017 рік (більш як на 16 років), як особі, що підлягає забезпеченню житловим приміщенням на загальних підставах, та як собі, що має право на першочергове забезпечення житловим приміщенням.
Статтею 44 ЖК УРСР визначено, що громадянинові, який перебуває на обліку потребуючих поліпшення житлових умов за місцем роботи, черговість на одержання жилого приміщення може бути перенесено на рік, якщо протягом попереднього року за систематичне порушення трудової дисципліни, пияцтво, хуліганство, розкрадання державного або громадського майна до нього застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського впливу або заходи адміністративного стягнення чи кримінального покарання, за винятком випадку, передбаченого пунктом 4 статті 40 цього Кодексу.
Відповідно до пункту 43 Правил йдеться, що громадянинові, який перебуває на обліку потребуючих поліпшення житлових умов за місцем роботи, черговість на одержання жилого приміщення може бути перенесено на рік, якщо протягом попереднього року за систематичне порушення трудової дисципліни, пияцтво, хуліганство, розкрадання державного або громадського майна до нього застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського впливу або заходи адміністративного стягнення чи кримінального покарання, за винятком випадку, передбаченого підпунктом 4 пункту 26 даних Правил.
У відповідності до пункту 4.4 Інструкції з організації забезпечення, надання військовослужбовцям Національної гвардії України та членам їх сімей житлових приміщень рішення житлово-побутової комісії військової частини розглядається і затверджується центральною житлово-побутовою комісією Головного управління Національної гвардії України.
Судом встановлено, що до позивача ОСОБА_3 не застосовувалося жодних із перелічених Законом видів відповідальності, у зв`язку з відсутністю підстав для цього, а житлово-побутовою комісією військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України не встановлено порушення порядку черговості, чи права інших осіб, які перебувають в черзі.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що приймаючи оскаржуване рішення військова частина НОМЕР_1 порушила Правила обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, і надання їм жилих приміщень в Українській РСР, затверджені та Інструкцію з організації забезпечення, надання військовослужбовцям Національної гвардії України та членам їх сімей житлових приміщень.
Посилання апелянта на те, що ОСОБА_3 та його дружина мають у власності житлову площу 13.7 кв.м. за адресою АДРЕСА_4 , колегія суддів не приймає, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що 17 грудня 2010 року право власності квартира АДРЕСА_2 , загальною площею 45.22 м.кв., житловою площею 27.4 кв.м. належить праві спільної сумісної власності в рівних частках ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , тобто, по 6.85 кв.м. житлової площі на кожного.
У відповідності до рішення Львівської обласної адміністрації від 07.01.1985 року № 24 «Про порядок обліку і надання житлової площі у Львівській області» станом на час прийняття рішення про зарахування на квартирний облік ОСОБА_3 та членами його сім`ї показники забезпеченості житловою площею у м. Львові складали 5 кв.м. на одну особу. Однак, із 13.03.2017 року розпочала свою дію постанова Львівської обласної адміністрації № 1, у відповідності до якої показники забезпеченості житловою площею у м.Львові склали 7.5 кв.м. на одну особу.
Положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).
Апеляційний суд зазначає, те що на момент прийняття протоколу житлово-побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 09.06.2017 року № 8 про зарахування на квартирний облік першочергового отримання житлового приміщення та прийняття протоколу № 9 засідання житлово - побутової комісії військової частини НОМЕР_1 від 10.12.2020 року про розподіл житлової площі серед військовослужбовців, позивач ОСОБА_3 та члени його сім`ї були такими, що потребують поліпшення житлових умов, оскільки ОСОБА_3 та його дружині належало лише по 6.85 кв.м. житлової площі, при встановленій нормі 7.5 кв.м. на одну особу по м. Львову.
Доводи апелянта про те, що позивачем не додано до позовної заяви документа про сплату судового збору, суд апеляційної інстанції бере до уваги та зазначає, що вказана обставина не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду в порядку ч.3 ст. 376 ЦПК України. При цьому в оскаржуваному судовому рішення вирішено питання судових витрат.
Твердження апелянта про те, що суд перейняв повноваження військової частини НОМЕР_1 щодо надання та розподілу житлової площі, чим порушив дискреційні повноваження апелянта, як суб`єкта владних повноважень, апеляційний суд відхиляє, виходячи з наступного.
Згідно Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11 березня 1980 року на 316 нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
На думку суду, у разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, у даній справі обґрунтовано підлягають до задоволення позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення та перенесення у списках черговиків загальної черги та у списках першочергового отримання житлової площі з 17.12.2001 року на 13.03.2017 року.
З урахуванням наведеного задоволення вищевказанаих позовних вимог не є втручанням у дискреційні повноваження військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, як суб`єкта владних повноважень.
У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно з вимогами ст.13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Задовольняючи позов частково, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи та дано правильну оцінку доказам.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду та не впливають на їх правильність.
Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин, застосовані правильно.
Порушень норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не встановлено.
Відповідно до ст.375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість постановленого по даній справі рішення та відсутність підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України – залишити без задоволення.
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 року — залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складення повного тексту постанови — 28 квітня 2022 року.

Головуючий 
Судді