ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 383/407/19
провадження № 51-6153км21
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого  ОСОБА_6 ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 9 грудня 2021 року щодо 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
засудженого апеляційним судом за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 вересня 
2021 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 190 КК ? до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно зіст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
 
Вказаним вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу та долю речових доказів.
 
Як видно з вироку, ОСОБА_6 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а також зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу за таких обставин. 
 
6 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі ? КУпАП), та спрямовано його до Бобринецького районного суду Кіровоградської області для розгляду, а справу зареєстровано за 
№ 383/1451/18. ОСОБА_8 звернувся по допомогу до ОСОБА_9 , а 18 січня 2019 року надав йому довіреність для представлення інтересів від свого імені в суді у зазначеній справі. 10 січня 2019 року ОСОБА_9 звернувся по допомогу до ОСОБА_6 , який перебував на посаді провідного консультанта-адміністратора територіального сервісного центру 3543 РСЦ МВС України в Кіровоградській області. ОСОБА_6 створив уявне враження у ОСОБА_9 , що за грошову винагороду може сприяти у прийнятті Бобринецьким районним судом Кіровоградської області постанови про виправдання ОСОБА_8 . За свої послуги ОСОБА_6 повинен був отримати грошові кошти в сумі 
500 дол. США, які у еквіваленті повинні складати 14 000 грн. ОСОБА_9 погодився та вважав, що ОСОБА_6 передасть кошти представнику Бобринецького районного суду Кіровоградської області. ОСОБА_6 зустрівся із судовим розпорядником цього суду ОСОБА_10 , яка за домовленостю між ними склала проект клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, а ОСОБА_6 у свою чергу мав надати ОСОБА_10 грошові кошти. 14 січня 2019 року ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_10 зазначений проект клопотання підготовлений нею на робочому комп`ютері в службовому кабінеті № 10 приміщення Бобринецького районного суду Кіровоградської області розташованого за адресою: вул. Миколаївська, 80, м. Бобринець, Кіровоградська область і наступного дня передав ОСОБА_9 18 січня 2019 року суддя Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_11 ухвалила постанову у справі 
№ 383/1451/18, якою закрито провадження у справі щодо ОСОБА_8 22 січня того ж року ОСОБА_9 прибув до будівлі ТСЦ 3543 РСЦ МВС України в Кіровоградській області за адресою: вул. Миколаївська, 172, м. Бобринець, Кіровоградська область, де зустрівся з ОСОБА_6 і передав останньому грошові кошти в сумі 14 000 грн купюрами номіналом по 500 грн у кількості 28 штук. ОСОБА_6 передав 1000 грн ОСОБА_10 . Після отримання грошових коштів він знаючи про наявність постанови Бобринецького районного суду Кіровоградської області про закриття провадження у справі № 383/1451/18, запевнив ОСОБА_9 у отриманні зазначеної постанови у найкоротші строки.
 
Вказані дії ОСОБА_6 були кваліфіковані, як одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави та обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
 
Крім цього перебуваючи у м. Бобринці Кіровоградської області, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_6 незаконно придбав у невідомої особи набої, які перевіз у власний будинок. 23 січня 2019 року в домоволодінні ОСОБА_6 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , було проведено обшук і в дивані у житловій кімнаті будинку виявлено та вилучено набої 9x18 мм у кількості 64 штук, які згідно з висновком експерта від 12 лютого 2019 року № 16 є боєприпасами до пістолета системи Макарова (ПМ), автоматичних пістолетів Стечкіна (АПС), пістолетів ФОРТ-12, ФОРТ-14, ФОРТ-17 та інших, придатні для стрільби, які 
ОСОБА_6 зберігав без передбаченого законом дозволу.
 
Ці дії  ОСОБА_6 кваліфіковано, як зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
 
Кропивницький апеляційний суд скасував вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24 вересня 2021 рокув частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК та ухвалив новий вирок, яким визнав засудженого  винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 263 КК призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
За результатами дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, апеляційний суд встановив, що на громадянина ОСОБА_8 6 грудня 
2018 року було складено протокол про притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КупАП.
 
За вказаними матеріалами адміністративну справу про порушення правил дорожнього руху № 383/1451/18 спрямовано до Бобринецького районного суду Кіровоградської області для розгляду.
 
Далі ОСОБА_8 звернувся по допомогу до свого знайомого ОСОБА_9 та 18 січня 2019 року надав довіреність останньому для представлення інтересів від свого імені в суді у зазначеній справі.
 
У свою чергу ОСОБА_9 10 січня 2019 року звернувся до провідного консультанта-адміністратора територіального сервісного центру 3543 РСЦ МВС України в Кіровоградській області ОСОБА_6 .
 
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 для власного матеріального збагачення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, він запевнив ОСОБА_9 , що має можливість вплинути за грошову винагороду на представника Бобринецького районного суду за винесення рішення про непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. За свої послуги ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_9 та мав отримати грошові кошти в сумі 500 дол США, які у еквіваленті повинні складати 14 000 грн. ОСОБА_9 , розуміючи, що в інший спосіб вирішити вказане питання він не має можливості, погодився на пропозицію ОСОБА_6 , вважаючи, що останній передасть грошові кошти представнику Бобринецького районного суду Кіровоградської області за вирішення питання щодо непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.
 
Далі ОСОБА_6 під час зустрічі із судовим розпорядником Бобринецького районного суду Кіровоградської області ОСОБА_10 , попросив її скласти проект клопотання, на підставі якого адміністративну справу стосовно ОСОБА_8 буде закрито цим районним судом у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, а ОСОБА_6 у свою чергу повинен був передати частину грошових коштів отриманих від ОСОБА_9 .
 
Реалізуючи свій злочинний умисел, 14 січня 2019 року ОСОБА_6 отримав від
ОСОБА_10 проект клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
 
Наступного дня, тобто 15 січня 2019 року, ОСОБА_6 передав вказане клопотання ОСОБА_9 та зазначив, щоб останній не забув про виконання свого зобов`язання, а саме передати грошові кошти в сумі 14 000 грн.
 
18 січня 2019 року суддя Бобринецького районного суду Кіровоградської області 
ОСОБА_11 прийняла рішення у справі про порушення правил дорожнього руху 
№ 383/1451/18, яким звільнила ОСОБА_8 від відповідальності та закрила провадження.
 
22 січня 2019 року відповідно до домовленостей ОСОБА_9 прибув у м. Бобринець Кіровоградської області, де біля будівлі територіального сервісного центру 3543 РСЦ МВС України в Кіровоградській області, розташованого за адресою: вул. Миколаївська, 172, 
м. Бобринець, Кіровоградська область, зустрівся з ОСОБА_6 та передав йому грошові кошти в сумі 14 000 грн купюрами номіналом по 500 грн у кількості 28 штук. Потім ОСОБА_6 передав частину грошових коштів у сумі 1000 грн ОСОБА_10 .
 
Після отримання грошових коштів ОСОБА_6 , достеменно знаючи про наявність рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області про закриття адміністративної справи № 383/1451/18, запевнив ОСОБА_9 про отримання зазначеного рішення в найкоротші строки.
 
Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від
ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
 
Отже, дії ОСОБА_6 перекваліфіковано на ч. 2 ст. 369-2 КК як одержання неправомірної вигоди для себе і третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.
 
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
Не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції, захисник звернувся до Суду з касаційною скаргою, в якій висуває вимогу про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зазначає, що в обвинуваченні не зазначено та не встановлено особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку отримано кошти, тому воно є неконкретним, відсутність вимагання неправомірної вигоди та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. Посилається на необхідність кваліфікування дій засудженого за ст. 190 КК. Вказує про порушення права на захист, оскільки у обвинувальному акті в порушення п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК не розкрито суті обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК, засуджений не передбачав можливості перекваліфікації його дій і був позбавлений права висловити свою думку щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК. Зазначає, що суд не встановив, чи мав засуджений реальну можливість здійснити вплив на суддю для прийняття рішення у справі. На думку захисника, апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги, перекваліфікувавши дії засудженого на більш тяжку статтю та призначивши за нею покарання. Санкція ч. 2 ст. 369-2 КК передбачає різні види покарання, серед яких штраф і позбавлення волі, а суд застосував саме позбавлення волі, хоча, на переконання сторони захисту, з урахуванням стану здоров`я та відсутності у нього судимостей, це покарання є надто суворим.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор вважав доводи касаційної скарги необґрунтованими, вимоги безпідставними, просив залишити її без задоволення.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків. 
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
 
За змістом ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6  у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
 
Стосовно доводів у касаційній скарзі про незаконність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 190 КК на ч. 2 ст. 369-2 цього Кодексу то колегія суддів звертає увагу на таке.
 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства. 
 
Апеляційне провадження є важливою гарантією досягнення мети і виконання завдань кримінального провадження. Підтверджуючи законність судових рішень, ухвалених судами першої інстанції, вносячи в них зміни, а також скасовуючи незаконні судові рішення, суд апеляційної інстанції тим самим забезпечує охорону прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована відповідна правова процедура.
 
Належний апеляційний перегляд забезпечує реалізацію права кожного на справедливий суд; перевірку законності й обґрунтованості оскаржених рішень суду першої інстанції; виправлення помилок у застосуванні норм матеріального чи процесуального права; недопущення виконання незаконних і необґрунтованих судових рішень.
 
Статтею 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. При цьому рішення має містити відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що суд першої інстанції помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує винуватість особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. В такому разі дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом є обов`язковим.
 
У ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, таку перевірку здійснює шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК. Якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів – достовірності, належності, допустимості, саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК.
 
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції провів розгляд справи без додержання положень статей 2, 7 КПК, а постановлене ним рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 цього Кодексу.
 
Так, ч. 2 ст. 369-2 КК (в редакції на час вчинення злочину) передбачала відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

 
 
Згідно примітки вказаної статтіособами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».
 
Відповідно до формулювання обвинувачення, яке суд апеляційної інстанції вважає встановленим, що ОСОБА_6 запевнив ОСОБА_9 , що має можливість вплинути за грошову винагороду на представника Бобринецького районного суду за винесення рішення про непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.
 
Так, у формулюванні обвинувачення за ст. 369-2 КК не вказана конкретна особа, на яку засуджений впливав для прийняття рішення.
 
Апеляційний суд зробив висновок про те, що йшлося, відповідно до пред`явленого обвинувачення, про вплив на суддю для прийняття рішення.
 
Апеляційний суд не дав оцінки як окремим доказам, так і їх сукупності, не аргументував, на підставі яких фактичних даних зроблено висновок, що ОСОБА_6 отримав кошти, обіцяючи вплинути на суддю, яка уповноважена була прийняти рішення у справі. Так, засуджений заперечує вказаний факт, а з матеріалів кримінального провадження убачається, що  ОСОБА_9 посилався на те, що йшлося про працівника суду Яну, яка, як потім було встановлено, працює на посаді судового розпорядника та готувала проект клопотання для закриття провадження у справі. Крім того, суддя ОСОБА_11 заперечувала, що засуджений звертався до неї, а також допитані свідки ? працівники суду заперечували, що ОСОБА_6 через них хотів вплинути на суддю.
 
Крім цього, апеляційний суд не вказав, які конкретні фактичні обставини, висловлювання, зафіксовані на аудіорозмовах засудженого і ОСОБА_9 , свідчать про те, що
ОСОБА_6 отримав кошти від ОСОБА_9 , обіцяючи вплинути на суддю, до повноважень якого входить прийняття рішення, а ОСОБА_9 при цьому усвідомлював, що кошти передає за обіцянку вплинути на особу, яка уповноважена прийняти рішення, тобто на суддю.
 
Тому висновок апеляційного суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 і погіршення становища засудженогоє передчасним.
 
Отже, належним чином не перевіривши та не спростувавши усупереч вимогам кримінального процесуального закону висновків суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про застосування ч. 2 ст. 369-2 КК та кваліфікацію за нею дій ОСОБА_6 .
 
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6 , порушив гарантоване право на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в порядку, визначеному 
ст. 404 КПК, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду не можна вважати таким, що відповідає положенням статей 370, 420 КПК. Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Враховуючи специфіку касаційного перегляду, суд касаційної інстанції позбавлений можливості виправити вказану помилку, оскільки не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, а тому зазначене порушення може бути виправлене під час нового апеляційного перегляду.
 
Отже, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, а вирок апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати наведене, повно, всебічно належним чином установити всі обставини, що мають істотне значення для застосування закону України про кримінальну відповідальність, та залежно від установленого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі в частині призначення покарання.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника засудженого  ОСОБА_6 ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 9 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 9 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                      ОСОБА_3