ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

26 квітня 2022 року                                                                                      Справа № 906/966/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. ,  суддя Маціщук А.В. 

секретар судового засідання Приступлюк Т.В. 

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія" Фундамент" 
на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.12.2021
(ухвалене о 14:30 год. у м. Житомир, повний текст складено 04.01.2022)
у справі № 906/966/21 (суддя Вельмакіна Т.М.) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міськбудметал" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія" Фундамент" 
про стягнення 77 269 грн 48 коп.

Відповідно до ч.13 ст.8, ч. 10 ст.270 ГПК України апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Міськбудметал" звернулось з позовом до суду про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" 77 269 грн 48 коп., з яких: 47 761 грн 04 коп. заборгованості за договором, 16 874 грн 92 коп. пені, 4 896 грн 06 коп. 3% річних та 7 737 грн 46 коп. інфляційних.
Позовні вимоги обгрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором підряду №21/05Д-18 від 21.05.2018, в частині повного проведення розрахунку з позивачем, у зв`язку із чим, у відповідача утворилася заборгованість перед позивачем в розмірі 47 761 грн 04 коп.
Також, позивачем нараховано та заявлено до стягнення 16 874 грн 92 коп. пені, 4 896 грн            06 коп. 3% річних та 7 737 грн 46 коп. інфляційних.   

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.12.2021 у справі №906/966/21 частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Міськбудметал" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія" Фундамент" про стягнення 77 269 грн 48 коп. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Міськбудметал"  45 063 грн 86 коп. основного боргу, 16 435 грн 19 коп. пені, 4 654 грн 94 коп. 3% річних, 7 276 грн 04 коп. інфляційних та 2 157 грн 21 коп. судового збору. Відмовлено у стягненні 2 697 грн 18 коп. основного боргу, 439 грн 73 коп. пені, 241 грн 12 коп. 3% річних,            461 грн 42 коп. інфляційних.
При ухвалені вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що 21.05.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Міськбудметал" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" (замовник) укладено договір підряду №21/05Д-18, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується виконати відповідно до проектної документації, державних будівельних норм України та умов цього договору комплекс робіт по об`єкту будівництва.
Суд встановив, що на виконання умов вищевказаного договору підряду, позивачем були виконані підрядні роботи по договору №21/05Д-18 від 11.05.2018 на загальну суму 269 718 грн, що підтверджується актом приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2018 року (форма КБ-2) та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2018 року (форма КБ-3В), які підписані повноважними представниками сторін без зауважень та скріплені їх печатками.
Місцевий господарський суд взяв до уваги заперечення відповідача, відповідно до яких останній зазначає про те, що позивач виконав роботи по Договору підряду, з порушенням умов Договору та чинних ДБН В.1.1-7:2016 і ДСТ України.
Однак, суд вказав, що підписавши Акт та Довідку без зауважень, відповідач підтвердив, що на момент приймання-передачі закінчених робіт позивач належним чином виконані умови укладеного договору, при цьому Дефектний акт, в порядку передбаченому п. 12.12. Договору, сторонами також не складався. Також, судом зазначено про те, що недоліки, про які вказує відповідач не є прихованими, та могли бути виявлені відповідачем при прийманні виконаної роботи. 
З огляду на викладене, а також те, що оплата підряднику вартості робіт, здійснюється у 99% від вартості виконаних робіт, визначених у кожному Акті приймання виконаних будівельних робіт та довідці про вартість виконаних робіт та витрат по встановленій формі КБ-3, а 1% від вартості виконаних робіт залишаються у якості відкладеного платежу (Гарантійного фонду) та перераховуються підряднику замовником через 12 місяців після введення закінченого будівництвом об`єкта в експлуатацію, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовної вимоги про стягнення заборгованості та стягненню з відповідача 45 063 грн 86 коп. основного боргу.
Також, враховуючи, що позивачем невірно визначено суму основного боргу, то здійснивши перерахування сум пені, річних та інфляційних, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог в цій частині та стягнення з відповідача 16 435 грн 19 коп. пені, 4 654 грн 94 коп. 3% річних, 7 276 грн 04 коп. інфляційних
Розглядаючи спірні правовідносини, місцевий господарський суд застосував відповідні положення ст. ст. 11, 530, 549, 611, 625, 629, 837, 846, 853, 854, 879, 882 ЦК України, ст. 232 Господарського кодексу України, ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань".

Не погоджуючись з вказаним рішенням до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 22.12.2021 у справі №906/966/21 та ухвалити нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач зазначає таке.
Суд не врахував, що підрядник виконав роботи з порушенням умов Договору та вимоги п.7.2.7 ДБН В.1.1-7:2016, та із невідповідністю проектній документації 0181/10/16-1.1,1,2-АР 1, зокрема, підрядник, по факту, виготовив та змонтував двері висотою 1,92 м. при висоті встановленій ДБН В.1.1-7:2016 в 2 м. Доказом такого є припис Святошинського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві від 14.05.2019 №23. 
Суд першої інстанції помилково вказує на те, що якість виготовлених та змонтованих позивачем дверей мала бути виявлена відповідачем при прийманні виконаної роботи, оскільки вищевказані недоліки є прихованими та не могли бути виявлені відповідачем при прийманні виконаної роботи.
Ухвалою від 29.11.2021 Господарський суд Житомирської області у справі № 906/966/21 відмовив Товариству з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" в задоволенні клопотання №244-1 від 09.11.2021 про проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Однак, оскільки суд не володіє спеціальними знаннями, зокрема, у будівельній галузі, з метою всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, з`ясування дійсних обставин, а саме - встановлення відповідності виконаних позивачем робіт умовам Договору, проектній документації та ДБН В.1.1-7:2016 та дослідження наданих сторонами доказів, що відповідає завданням господарського судочинства, встановлених в ст. 2 ГПК України, суд першої інстанції мав призначити судову експертизу.
За наведеного відповідач вважає, що задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції порушив норми матеріального і процесуального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та, відповідно, зробив висновки які не відповідають дійсним обставинам справи, у зв`язку із чим, рішення Господарською суду Житомирської області від 22.12.2021 у справі № 906/966/21 підлягає скасуванню.

Також, скаржник подав до суду апеляційної інстанції клопотання про призначення судової експертизи у справі № 906/966/21, відповідно до якого просить призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертизи скаржник просить поставити питання:
Чи відповідають виготовлені та змонтовані позивачем на об`єкті "Будівництво об`єктів громадського і комерційного використання, торговельно-розважальних комплексів, офісних центрів, об`єктів житлової забудови, паркінгів на вул. Берковецька, 6 у Святошинському районі м. Києва", житловий будинок №1" металеві двері умовам Договору підряду №21/05Д-18 від 21.05.2018, зокрема, вимогам проектної документації 0181/10/16- 1.1,1.2-АР1, аркуш 19 та п.7.2.7 ДБН В. 1.1-7:2016?
Обґрунтовуючи таке клопотання, відповідач вказує на те, що з метою всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи, з`ясування дійсних обставин, а саме - встановлення відповідності виконаних позивачем робіт умовам Договору, проектній документації та ДБН В. 1.1-7:2016 та дослідження наданих сторонами доказів, суд має призначити судову експертизу.

Позивач не скористався правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів уважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 21.05.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Міськбудметал" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія "Фундамент" (замовник) укладено Договір підряду №21/05Д-18 (далі – Договір; а. с. 14-24), за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується виконати відповідно до проектної документації, державних будівельних норм України та умов цього договору комплекс робіт по об`єкту будівництва: Будівництво об`єктів громадського і комерційного використання, торговельно-розважальних комплексів, офісних центрів, об`єктів житлової забудови, паркінгів по вул. Берковецька, 6 у Святошинському районі м. Києва". Житловий будинок №1. (надалі - об`єкт). 
Відповідно до п. 1.2. Договору перелік повного комплексу робіт передбачених проектною документацією, що виконується підрядником за цим договором: виготовлення і монтаж металевих дверей у відповідності з проектною документацією, що відповідають коду 43.29 Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010.
Початок робіт – травень 2018 року. Завершення робіт – травень 2018 року. Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у Договір у разі: виникнення обставин непереборної сили; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п. п. 3.1., 3.2. Договору).
Згідно із п. 4.1. Договору договірна ціна повного комплексу робіт є динамічною та орієнтовно складає – 144 558 грн в т.ч. ПДВ 20% - 24 093 грн.
Замовник зобов`язаний протягом десяти робочих днів з моменту отримання актів (форма №КБ-2в) та довідок про вартість (форма № КБ-3) виконаних робіт, перевіряти. та підписувати їх у частині фактично виконаних робіт та достовірній їх вартості в межах договірної ціни, або направити Підряднику мотивовану (обґрунтовану) відмову від приймання Робіт та підписання наданих Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 (п. 5.2.3. Договору).
Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати оплату за фактично виконані роботи та прийняті Замовником відповідно до умов цього Договору (п. 5.3.3. Договору).
Відповідно до п. 10.5. Договору, у випадку, якщо Замовником будуть-виявлені неякісно виконані Роботи, то Підрядник своїми силами у погоджений із Замовником термін повинен переробити неякісно виконані Роботи. При невиконанні Підрядником цього обов`язку, Замовник вправі залучити іншу організацію для виправлення недоліків з оплатою витрат іншій організації за рахунок Підрядника.
Згідно із п. п. 11.1. – 11.3. Договору Замовник проводить розрахунки за виконані та прийняті Роботи, згідно підписаних Сторонами Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт/та витрати/форми КБ-3, які Підрядник зобов`язаний щомісячно надавати Замовнику не пізніше 20 числа звітного місяця в двох примірниках. Замовник приймає виконані належним чином Підрядником Роботи, шляхом підписання КБ-2в і КБ-3, протягом десяти робочих днів з моменту їх отримання або надає мотивовану (обґрунтовану) відмову у письмовій формі від приймання Робіт та підписання наданих КБ-2в і КБ-3.
Замовник має право здійснити попередню оплату у визначеному Сторонами розмірі, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок Підрядника.
Оплата виконаних Підрядником робіт здійснюється Замовником протягом 10 робочих днів з моменту підписання Актів (ф КБ-2в), Довідок (ф. КБ-3) за умови надходження коштів від Замовника Будівництва.
В силу п. 11.4. Договору оплата за виконані роботи Підряднику здійснюється Замовником у розмірі 99 % відсотків від вартості виконаних робіт, визначених у кожному Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) та Довідці про вартість виконаних робіт та витрат по встановленій формі КБ-3. 1% від вартості виконаних робіт залишаються у якості відкладеного платежу (Гарантійного фонду) та перераховуються Підряднику Замовником через 12 місяців після введення закінченого будівництвом Об`єкта в експлуатацію в разі відсутності недоліків зі Сторони Підрядника.
За умовами п. п. 12.1.-12.2. Договору приймання - передача закінчених Робіт проводиться у порядку встановленому Договором та іншими нормативними актами в будівництві. Якщо при здачі - прийманні виконаних Робіт будуть виявлені недоліки, їх невідповідність вимогам затвердженої Замовником проектної та/або кошторисної документації та/або чинним ДБН, якими повинен керуватися Підрядник, Сторонами складається двохсторонній Дефектний акт з переліком допущених недоліків та строками їх усунення. В разі відмови Підрядника від складання та/або підписання такого акту, Замовник може скласти такий акт самостійно із обов`язковим залученням компетентної експертної організації, при цьому витрати, пов`язані із залученням експертної організації, покладаються на винну Сторону по результату експертизи.
У випадку порушення погоджених строків оплати робіт, Замовник сплачує Підряднику пеню в розмірі 0,1% порушеної суми оплати, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який сплачується пеня, від вартості виконаних робіт за кожний день прострочення (п. 14.6. Договору).
Відповідно до п. п. 18.1.-18.2. Договору цей Договір набирає чинності і дати його підписання і діє до повного виконання Сторонами зобов`язань за цим Договором. Закінчення строку Договору не звільняє Сторони від відповідальності за його порушення, яке мала місце під час дії Договору.
В подальшому, Додатковою угодою №1 від 31.05.2021 до Договору підряду №21/05Д-18, від 25.05.2018, сторони внесли зміни до п. 3.1. Договору, чим змінили початок та завершення робіт, та до п. 4.1. Договору, встановивши Договірну ціну у розмірі 311 916 грн (а. с. 25).
Позивач вказав, що на виконання умов вищевказаного Договору виробив та вмонтував на об`єкт, передбачений п. 1.1. Договору, металеві двері на загальну суму 269 718 грн, що підтверджується підписаними сторонами Довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2018 року та Актом приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2018 року (а. с. 26-27).
Однак відповідач провів лише часткові розрахунки, на суму 221 956 грн 96 коп., що підтверджується виписками по особовому рахунку (а. с. 28-49).
Також, матеріали справи містять припис № 230 про усунення порушень вимог у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки від 14.05.2019, складний Святошинським РУ ГУ ДСНС України у м. Києві, відповідно до якого було виявлено порушення висоти дверей евакуаційних виходів до сходової клітки типу Н1 менше 2 м. (в наявності 1,92 м.), що є порушенням п. 7.2.7. ДБН В.1.1-7, строк усунення – до 17.06.2019 (а. с. 96-100).
Листом № 185/1-5 від 15.05.2019 відповідач звернувся до позивача в якому просив усунути зауваження, зазначені в приписі до 17.06.2019 та повідомити його про це письмово (а. с. 101).
Листом № 223-5 від 07.06.2019 повторно просив усунути зауваження, зазначені в приписі до 17.06.2019 та повідомити його про це письмово. Зазначив, що у разі не усунення таких недоліків, відповідач буде змушений залучити третіх осіб для виправлення недоліків (а. с. 102).
27.06.2019 відповідач звернувся до позивача із претензією № 250-1, у якій вимагав негайно протягом 14 календарних днів усунути недоліки та забезпечити відповідність змонтованих дверей маркування ДМ 3 С Од 21-10 По/ДМП 21-10 С Д, чинним нормативним документам в галузі будівництва, а також їх відповідність ДБН і ДСТ України, зокрема, але не виключно забезпечити внутрішній розмір дверної коробки по висоті менше 2 м, про що повідомити письмово (а. с. 103-105).
Враховуючи викладені обставини, позивач звернувся до відповідача із позовом про стягнення 47 761 грн 04 коп. заборгованості за Договором. Також позивач нарахував та заявив до стягнення 16 874 грн 92 коп. пені, 4 896 грн 06 коп. 3% річних та 7 737 грн 46 коп. інфляційних.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання (ст. 15 ЦК України).
Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст. 626 ЦК України).
Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
За змістом ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного (господарського) законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Порушенням зобов`язання, у відповідності до ст. 610 ЦК України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання, тобто - неналежне виконання.
З матеріалів справи вбачається, що правовідносини виникли на підставі укладання Договору підряду №21/05Д-18, від 25.05.2018 та його подальшого виконання.
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ч. 1-4 ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Відповідно до ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, а виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним до використання   відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно зі ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 ЦК України).
Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Згідно із ст. 886 ЦК України у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов`язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.
Як було встановлено вище, на виконання умов Договору підряду, позивачем були виконані підрядні роботи на загальну суму 269 718 грн, що підтверджується актом приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2018 року (форма КБ-2) та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт за серпень 2018 року (форма КБ-3В), які підписані повноважними представниками сторін без зауважень та скріплені їх печатками.
При цьому, як зазначає відповідач, з посиланням на припис Святошинського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві від 14.05.2019 № 230, роботи містили недоліки, а саме висота дверей евакуаційних виходів не відповідає вимогам встановленими ДБН.
Однак, в силу п. п. 12.1.-12.2. Договору приймання - передача закінчених Робіт проводиться у порядку встановленому Договором та іншими нормативними актами в будівництві. Якщо при здачі - прийманні виконаних Робіт будуть виявлені недоліки, їх невідповідність вимогам затвердженої Замовником проектної та/або кошторисної документації та/або чинним ДБН, якими повинен керуватися Підрядник, Сторонами складається двохсторонній Дефектний акт з переліком допущених недоліків та строками їх усунення. В разі відмови Підрядника від складання та/або підписання такого акту, Замовник може скласти такий акт самостійно із обов`язковим залученням компетентної експертної організації, при цьому витрати, пов`язані із залученням експертної організації, покладаються на винну Сторону по результату експертизи.
Усунення виявлених недоліків підрядник проводить власними силами і за власний, рахунок в строк встановлений у відповідному дефектному акті. Якщо підрядник відмовляється усунути такі недоліки або порушує встановлений у дефектному акті строк (термін) для їх усунення, замовник може самостійно усунути такі недоліки або залучити третіх осіб для усунення недоліків з подальшою компенсацією своїх витрат за рахунок підрядника, у тому числі замовник має право на утримання відповідних сум при розрахункам за виконані роботи та вимагати відшкодування збитків та/або шляхом скорочення розміру Відкладеного платежу (п. 12.3. Договору).
Відповідно до п. 12. 4 Договору після усунення всіх недоліків підрядник складає новий Акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в і Довідку про вартість виконаних будівельних робіт / та витрати / форми КБ-3 та передає роботи замовнику в порядку, встановленому цим Договором.
Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт, вимагати відповідного зниженні договірної ціни та компенсації збитків, також замовник має право на скорочення розміру відкладеного платежу (п. 12.5. Договору).
Однак, в цьому випадку, Дефектний акт, в порядку передбаченому п. 12.12. Договору, сторонами не складався, ні під час приймання робіт у серпні 2018 року, ні після отримання відповідачем припису № 230 від 14.05.2019.
Також, як вірно вказано судом першої інстанції, такі недоліки не є прихованими та могли бути виявлені відповідачем при прийманні виконаних робіт.
Щодо вищевказаного клопотання відповідача про призначення судової експертизи у справі № 906/966/21, суд зазначає таке.
Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Згідно із ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Отже, якщо суд доходить висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, врахувавши клопотання сторін або сформулювавши питання експерту на власний розсуд.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи .
Такий висновок щодо застосування статті 99 ГПК України є усталеним та неодноразово викладався Верховним Судом, зокрема у постановах від 04.09.2019 у справі № 904/8354/16, від 14.07.2021 у справі № 902/834/20, 13.08.2021 у справі № 917/1196/19.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (рішення (Dulskiy v. Ukraine) від 01.06.2006, заява № 61679/00, пункт 71) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями (ч. ч. 1, 2, 3, 5, 6 ст. 100 ГПК України).
Суд бере до уваги, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.05.2019 у справі № 916/989/18 вирішення питання про призначення судової експертизи є дискрецією судів першої та апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи та за умови наявності визначених статтею 99 ГПК України сукупності передумов для такого призначення.
Дискрецією встановлювати обставини справи, збирати й перевіряти докази, надавати їм оцінку для виконання завдання господарського судочинства наділені суди першої та апеляційної інстанції як суди факту (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 14.05.2019 у справі №522/7636/14-ц).
Судом апеляційної інстанції вище було встановлено, що відповідач без жодних зауважень прийняв виконані позивачем роботи. При цьому, відповідач навіть після отримання припису №230 від 14.05.2019 не вчиняв дії щодо складання дефектного акту, як це передбачено умовами Договору, а лише листами звертався до позивача, в яких просив усунути недоліки, вказані в приписі. Тобто, з моменту прийняття робіт відповідач не заперечував якість робіт виконаних позивачем робіт.
Поруч з цим, навіть, якщо взяти до уваги наявність недоліків у виконаних позивачем роботах, із встановлених обставин справи вбачається, що відповідач при прийнятті робіт з дефектами, порушив умови Договору, а також діяв з порушенням норм ст. ст. 849, 853, 882 ЦК України щодо прийняття робіт. 
Також, відповідач не був позбавлений самостійно звернутися до експертної установи та надати суду висновок експерта, виготовлений на замовлення учасника справи, який би відповідав нормам ГПК України.   
Окрім того, суд бере до уваги, що з моменту приймання відповідачем робіт, минуло більше 3,5 роки.
Враховуючи усе вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання про призначення судової експертизи у справі № 906/966/21.
За умовами п. 11.1. Договору, замовник проводить розрахунки за виконані та прийняті роботи згідно підписаних сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в і довідок про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/форми КБ-3, які підрядник зобов`язаний щомісячно надавати замовнику не пізніше 20 числа світного місяця в двох примірниках.
Замовник приймає виконані належним чином підрядником роботи, шляхом підписання КБ-2в і КБ-3, протягом десяти робочих днів з моменту їх отримання або надає мотивовану (обґрунтовану) відмову у письмовій формі від приймання робіт та підписання наданих КБ-2в і КБ-3.
Замовник має право здійснити попередню оплату у визначеному сторонами розмірі, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника.
Згідно п. 11.3. Договору, оплата виконаних підрядником робіт здійснюється замовником протягом 10 робочих днів з моменту підписання актів (ф КБ-2в), довідок (ф.КБ-3) за умови надходження коштів від замовника будівництва.
Оплата за виконані роботи підряднику здійснюється замовником у розмірі 99,0% (дев`яносто дев`ять) відсотків від вартості виконаних робіт, визначених у кожному Акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) та довідці про вартість виконаних робіт та витрат по встановленій формі КБ-3. 1% (один) відсотка від вартості виконаних робіт залишаються у якості відкладеного платежу (Гарантійного фонду) та перераховуються підряднику замовником через 12 місяців після введення закінченого будівництвом об`єкта в експлуатацію.
Отже, беручи до уваги наведене, а також те, що на час розгляду справи об`єкт не введено в експлуатацію, відповідач, на час звернення з позивача до суду, повинен був провести розрахунки в розмірі 99 % від вартості виконаних робіт в сумі 269 718 грн, що складає 267 020 грн 82 коп., у строк до 14.09.2018 (31.08.2018 + 10 робочих днів), а 1%  від вартості виконаних робіт 2 697 грн 18 коп. у строк - через 12 місяців після введення закінченого будівництвом об`єкта в експлуатацію.
Вище встановлено, що відповідач сплатив позивачу кошти на загальну суму 221 956 грн             96 коп.
Отже, заборгованості відповідача перед позивачем за виконані останнім роботи, становить 45 063 грн 86 коп.  
Враховуючи наведене, позовні вимоги в частині стягнення основного боргу підлягають частковому задоволенню, а саме до стягнення з відповідача підлягає 45 063 грн 86 коп. заборгованості, а в стягненні 2 697 грн 18 коп. слід відмовити.
Щодо рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача 16 435 грн 19 коп. пені, 4 654 грн 94 коп. 3% річних, 7 276 грн 04 коп. інфляційних, то суд апеляційної інстанції зазначає, що в силу ч. ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскаржуючи рішення суду першої інстанції, скаржник не вказує підстави своєї незгоди із рішенням в цій частині.
При цьому, вище встановлено правомірність часткового задоволення судом першої інстанції вимоги про стягнення основного боргу в сумі 45 063 грн 86 коп.
Також, як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду, відповідач не виконав свої зобов`язання за Договором в частині оплати виконаних позивачем робіт в повному обсязі, що і стало підставою для часткового задоволення позову частині стягнення пені, 3 % річних та інфляційних.
Такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються на положеннях Договору (п. 14.6.) та нормах законодавства (ст. ст. 625 ЦК України, ст. 232 Господарського кодексу України, ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань"), а також з врахуванням часткового задоволення позовної вимоги про стягнення основного боргу і доводами апеляційної скарги, вказані висновки не спростовуються.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
В силу приписів  ст. 74 ГПК України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Житомирської області від 22.12.2021 у справі № 906/966/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія" Фундамент" - без задоволення.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Домобудівельна компанія" Фундамент" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 22.12.2021 у справі № 906/966/21 – без змін.
2. Поновити дію рішення Господарського суду Житомирської області від 22.12.2021 у справі № 906/966/21.
3. Справу № 906/966/21 надіслати Господарському суду Житомирської області.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий  суддя                                                                      Петухов М.Г. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В.

Суддя                                                                                              Маціщук А.В.