ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2022 року
м. Київ
справа №426/8977/18
провадження № 51-5848км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 лютого 2021 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Єнакієве Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду виконуючого обов`язки директора міського комунального підприємства «Сватівського водоканалу» (далі – МКП «Сватівський водоканал») на підставі наказу Сватівської міської ради від 12 травня 2016 року №61К та у подальшому – директора МКП «Сватівського водоканалу», розташованого на вулиці Садовій, 74 у місті Сватове Луганської області, на підставі наказу Сватівської міської ради від 22 серпня 2016 року №122К, здійснюючи повноваження, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою, вчинив розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме злочин, передбачений частиною 2 статті 191 КК, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, не маючи фінансового плану на 2016 та 2017 роки, затвердженого органом управління – Сватівською міською радою та при відсутності розпорядження Сватівського міського голови, всупереч постанові Кабінету Міністрів України «Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі не затвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку» від 03 жовтня 2012 року № 899, Статуту МКП «Сватівський водоканал» і контрактів з керівником підприємства від 13 травня та 22 серпня 2018 року, 26 серпня 2017 року від імені підприємства уклав договір про підготовку фахівця за освітньо-професійною програмою для здобуття ним ступеню вищої освіти «Магістр» зі Східноукраїнським національним університетом імені Володимира Даля №МОЗ005М-16. На виконання цього договору у період часу з 23 вересня 2016 року по 15 червня 2017 року електронними платежами було здійснено незаконне перерахування грошових коштів із рахунку вищезазначеного підприємства на рахунок Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля, відповідно до платіжних доручень №493 від 23 вересня 2016 року, №546 від 21 жовтня 2016 року, №171 від 29 березня 2017 року, №138 від 15 червня 2017 року, на загальну суму 6690, 00 грн. Цими діями ОСОБА_8 завдав МКП «Сватівський водоканал» матеріальних збитків на вищезазначену суму.
Вироком Сватівського районного суду Луганської області від 15 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовими рішеннями, постановленими у справі, просить їх скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор стверджує, що суди дійшли помилкових висновків про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, оскільки, будучи найманим працівником підприємства комунальної форми власності, підпорядковувався органу місцевого самоврядування, а відтак мав діяти у межах фінансово-господарського плану підприємства, затвердженого Сватівською міською радою. 
Не погоджується скаржник також з твердженнями судів про те, що використані виправданим грошові кошти, не є бюджетними, та стверджує, що все майно підприємства є власністю його територіальної громади.
Окрім того, вважає безпідставними наведені судами мотиви недопустимості висновку експерта від 29 березня 2018 року № 19/113/9/614-89е та твердження суду про те, що вказане кримінальне провадження є справою у формі приватного обвинувачення, а відтак докази, здобуті органом досудового розслідування, за відсутності заяви потерпілого, є недопустимими.
Однак вказані обставини не були предметом ретельної перевірки, зокрема апеляційного суду, який без наведення докладних мотивів відхилив доводи сторони обвинувачення у цій частині, внаслідок чого ухвала цього суду не відповідає вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). 
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 стверджує про безпідставність доводів, наведених прокурором. Наполягає на законності та обґрунтованості судових рішень, постановлених стосовно його підзахисного ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу частково, стверджувала про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК, а відтак наявність підстав для її скасування і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 вказував на безпідставність доводів, викладених прокурором у поданій касаційній скарзі, наполягав на законності та справедливості судових рішень, постановлених стосовно його підзахисного, з підстав, наведених ним у поданому запереченні.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є  рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження місцевий суд, ретельно оцінивши та дослідивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності у судовому засіданні, дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 191 КК, що йому інкримінувався, а саме у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. З викладеними у вироці суду висновками погодився і апеляційний суд.
Обґрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції зазначив, що під розтратою чужого майна слід розуміти умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне обернення на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває у її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки з розпорядження ним і його використання.
Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням усупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання. Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою, в тому числі, шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.
У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення з активів юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам, фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.
Дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються прямим умислом, корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб. Під прямим умислом на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем розуміється факт усвідомлення винною особою суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які мають характер нестачі і можуть приховуватися вчиненням іншого кримінального правопорушення, що потребує додаткової кваліфікації.
Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора МКП «Сватівський водоканал», був наділений повноваженнями розпоряджатися його коштами та майном відповідно до чинного законодавства, укладати угоди, пов`язані із господарською діяльністю цього підприємства, договорів тощо, та зобов`язувався, виходячи зі змісту колективного  договору, укладеного між адміністрацією МКП «Сватівський водоканал» та його трудовим колективом, і функціональних обов`язків директора, визначених його посадовою інструкцією, підвищувати рівень професійних навиків працівників відповідно до цілей і стратегій підприємства за рахунок його коштів.
Виходячи із наведеного, укладення ОСОБА_7 від імені адміністрації МКП «Сватівський водоканал» договору зі Східноукраїнським національним університетом імені Володимира Даля №МОЗ005М-16 про підготовку фахівця за освітньо-професійною програмою для здобуття ступеню вищої освіти «Магістр» (за спеціалізацією менеджмент організацій і адміністрування) свідчить про вжиття ним заходів, як керівника підприємства, щодо покращення рівня управлінських навиків згідно з цілями підприємства у відповідності до наданих йому повноважень та покладених на нього обов`язків. 
Як встановлено місцевим судом й підтверджується прокурором у поданій ним касаційній скарзі, фінансові плани підприємства на 2016, 2017 роки не розроблялися і Сватівською міською радою не затверджувалися, що виключає можливість стверджувати про використання виправданим грошових коштів всупереч цілям підприємства, визначеним межами фінансового плану, узгодженому із органом місцевого самоврядування.
Твердження сторони обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, про порушення ОСОБА_7 приписів пункту 1 частини 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок здійснення витрат суб`єктами господарювання державного сектору економіки у разі незатвердження (непогодження) річних фінансових планів у встановленому порядку», у редакції, чинній на момент інкримінованих йому дій, є безпідставними, оскільки на законодавчому та конституційному рівнях комунальну власність, у якій перебуває МКП «Сватівський водоканал», принципово відокремлено від державної власності. Комунальна власність не входить до складу державної і є самостійним об`єктом права власності. Враховуючи наведене, посилання місцевого та апеляційного судів у контексті озвученого питання на практику Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема постанову від 17 грудня 2019 року у справі № 755/27642/14-к щодо розмежування комунальної та державної форм власності є доцільними, а вказівки прокурора про перерахування ОСОБА_7 грошових коштів всупереч вимогам вищезазначеного підзаконного нормативно-правового акту – безпідставними.
Більше того, виходячи зі змісту статуту МКП «Сватівський водоканал», чистий дохід (прибуток), який залишається після сплати податків та інших обов`язкових платежів до бюджету, передбачених законодавством України, залишається у повному розпорядженні Підприємства. А тому підстав стверджувати, що грошові кошти, перерахування яких було здійснено ОСОБА_7 за договором №МОЗ005М-16 з поточного рахунку МКП «Сватівський водоканал», відкритого у банківській установі, є бюджетними, а не власними доходами підприємства, які отримуються за рахунок власної господарської діяльності, шляхом реалізації робіт і послуг, суди не знайшли. Не надано у ході судових розглядів на підтвердження цього факту й доказів стороною обвинувачення, таких як висновки експертів, отриманих на підставі фінансової звітності товариства, документів, пов`язаних із господарською діяльністю, тощо, які би свідчили про нестачу чи заборгованість МКП «Сватівський водоканал» у частині обов`язкових платежів, що підлягають відрахуванню до бюджетів.
Водночас у кримінальному провадженні сторона обвинувачення ініціювала проведення судово-економічної експертизи №19/113/9/614-89е від 29 березня 2018 року на підставі довідки участі у перевірці окремих питань МКП «Сватівський водоканал», задля з`ясування чи підтверджується документально перерахування грошових коштів за укладеним договором №МОЗ005М-16.
Проте, як вірно зазначили суди, довідка участі у перевірці окремих питань МКП «Сватівський водоканал» від 02 березня 2018 року № 15-21/4уф, складена управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на підставі звернення слідчого від  21 лютого 2018 року про вчинення відповідних дій. Однак повноваженнями ініціювати проведення ревізій чи перевірок, у тому числі з метою встановлення порушень окремих питань фінансово-господарської діяльності, які можуть бути предметом експертного дослідження у відповідності до статті 69 КПК, слідчий чи прокурор за нормами чинного КПК не наділені. При цьому спеціаліст служби аудиту не наділений правами встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом перевірки цих питань, натомість такі обставини у кримінальному провадженні можуть бути предметом експертного дослідження у відповідності до частини 1,  пункту 1 частини 5 статті 69 КПК.
Посилання сторони обвинувачення на Порядок взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затверджений наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, від 19 жовтня 2006 року № 346/1025/685/53, як на підставу вчинення слідчим зазначених вище дій, у даному випадку є нерелевантним. 
А тому, враховуючи приписи статті 87 КПК, вказаний доказ, з огляду на порушення процедури його отримання, та похідний від нього – висновок експерта, є недопустимими, а твердження прокурора про зворотнє – безпідставними. Водночас колегія суддів зауважує, що вказаним висновком по суті встановлено лише розмір перерахованих грошових коштів за договором №МОЗ005М-16, сума яких за матеріалами справи підтверджується платіжними дорученнями про оплату послуг та стороною захисту не оспорювалася.
Таким чином на момент укладення ОСОБА_7 вищезазначеного договору, він діяв у межах, наданих йому повноважень та у відповідності до вимог Статуту підприємства, колективного договору та посадової інструкції директора МКП «Сватівський водоканал», що вказує на відсутність у нього прямого умислу на вчинення розтрати, ввіреного йому майна. 
Окрім того, із наданих стороною обвинувачення доказів суди не встановили й корисливого мотиву (спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна) та мети (збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний), які є обов`язковими суб`єктивними ознаками складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину.
А тому висновки місцевого суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про відсутність в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому складу злочину належно вмотивовані, з чим погоджується і колегія суддів.
Водночас Суд не може погодитися із твердженнями про не дотримання у кримінальному провадженні правил статті 477 КПК, та як наслідок відсутності підстав для кримінального переслідування ОСОБА_7 , що потягло за собою недопустимість доказів, зібраних у справі.  
Так, відповідно до положень статті 5 КПК, які регулюють дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а  процесуальне рішення приймається згідно із положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення.
За приписами частини 3 статті 477 КПК (у редакції Закону, яка діяла на момент внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування) кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення (яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого) є провадження у тому числі, щодо кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), якщо вони вчинені чоловіком (дружиною) потерпілого, іншим близьким родичем чи членом сім`ї потерпілого, або якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого. Виключенням із наведеного вище правила є ситуація, за якої злочин вчинено організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам. Пункт 3 частини першої статті 477 КПК було виключено на підставі Закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 рокуз 11 січня 2019 року.
Згідно зі статтею 327 Цивільного кодексу України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.
Прийняття ОСОБА_7 на посаду директора МКП «Сватівський водоканал» пов`язано із підписанням з ним головою Сватівської міської ради відповідного контракту від 22 серпня 2016 року, за яким орган місцевого самоврядування є роботодавцем, та розпорядження цього голови від 22 серпня 2016 року №122к про призначення виправданого директором товариства на контрактній основі згідно з приписами пункту 10 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Враховуючи положення статті 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. При цьому права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
У справі, яка перебуває на розгляді Суду, підставою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування за №12017130550000867 від 29 листопада 2017 року та початком кримінального переслідування ОСОБА_7 за фактом вчинення ним протиправних дій, передбачених частиною 2 статті 191 КК, слугувало звернення першого заступника міського голови Сватівської міської ради, яким повідомлено про встановлення за результатами службового розслідування факту розтрати директором МКП «Сватівський водоканал» ввіреного йому майна, датоване 28 листопада 2017 року.
Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 є найманим за контрактом працівником органу місцевого самоврядування, підставою для початку кримінального переслідування у цій справі за фактом розтрати майна товариства комунальної форми власності стало звернення представника цього органу про вчинення протиправних дій. Згідно з положеннями статті 55 КПК Сватівська міська рада з моменту подачі такої заяви набула прав та обов`язків потерпілої особи, яка здійснює управління майном, належній відповідній територіальній громаді. 
При цьому факт відсутності процесуального рішення про визнання потерпілим у справі Сватівської міської ради та визнання натомість потерпілим у справі МКП «Сватівський водоканал»за відсутності заяви цього товариства, жодним чином не звужують прав потерпілого – органу місцевого самоврядування, за правилами статті 55 КПК. А тому, враховуючи викладене вище, у даній справі кримінальне переслідування було виправданим та підставним, а доводи прокурора у цій частині є слушними.
Водночас скасування судових рішень, як просить прокурор у поданій ним скарзі, із наведених вище підстав, зважаючи на відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, в будь-якому разі не призведе до можливості постановлення іншого рішення у справі, а тому колегія суддів вважає, що у задоволенні касаційних вимог про призначення нового розгляду в суді першої інстанції слід відмовити.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
постановив:
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 15 лютого 2021 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3