постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
17 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 207/994/14-к
провадження  № 51-4599км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 , 
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська           від 29 березня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 липня        2021 року у кримінальному провадженні № 120130401600000001112 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Кам’янське Дніпропетровської області,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 29 березня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду                     від 08 липня 2021 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у порушенні правил безпеки дорожнього руху, що заподіяло потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, та засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені  ст. 76 КК.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь КЗ «Дніпродзержинська міська лікарня швидкої медичної допомоги» ДОР» матеріальну шкоду в сумі 24 243.51 грн.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат. 
Місцевий суд установив, що ОСОБА_6  15 січня 2013 року приблизно о 20:40 керуючи автомобілем «ВАЗ-2105» та рухаючись по вул. Чапаєва в                                         м. Дніпродзержинську з включеним ближнім світлом фар зі швидкістю близько 20 км/год, у порушення вимог пункту 12.3. Правил дорожнього руху України              (далі – ПДР) при виявленні перешкоди для руху не вжив заходів для негайного зниження швидкості аж до зупинки транспортного засобу та допустив наїзд на потерпілого ОСОБА_7 , який лежав на проїзній частині дороги на смузі руху автомобіля, внаслідок чого останньому було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з уточненнями засуджений ОСОБА_6 просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу через істотне порушення вимог кримінального процесуального законуі закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в основу висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення судом першої інстанції у вироку було покладено протокол слідчого експерименту від 24 березня 2013 року, в якому він брав участь як свідок, що свідчить про недопустимість цього доказу на підставі п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК. Стверджує, що під час проведення слідчого експерименту погодні умови не відповідали тим, що були на момент ДТП.
З огляду на це вважає, що недопустимим доказом також є і висновок судової автотехнічної експертизи у кримінальному провадженні, оскільки при її проведенні експертом були використані дані отримані під час слідчого експерименту. 
Також вказує, що під час розгляду справи місцевий суд не встановив чи мав він технічну можливість уникнути наїзду на потерпілого. 
Відтак, на думку засудженого, оспорювані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 Кримінального процесуального кодексу України  (далі – КПК) і є незаконними.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор вважав, що оскаржувані рішення є законними та обґрунтованими і просив  відмовити у задоволенні касаційної скарги.
У письмовій заяві засуджений просив проводити касаційний розгляд справи без його участі та без участі захисника.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі – Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в порушенні правил безпеки дорожнього руху, що заподіяло потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, яким цей суд дав належну правову оцінку.
Зокрема, районний суд дійшов такого висновку на підставі: показань  засудженого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , а також даних, зазначених у протоколах: огляду місця події від 15 січня 2013 року; огляду транспортного засобу від 15 та 30 січня 2013 року; слідчого експерименту                    від 24 березня 2013 року та 17 січня 2014 року; акті обстеження дорожніх умов   від 15 січня 2013 року; висновках експертів № 234-Е від 17 квітня 2013 року,                  44/27-26 від 03 червня 2013 року та 150-Е від 18 лютого 2014 року.
На підставі досліджених доказів місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що саме порушення ОСОБА_6 вимог пункту 12.3 ПДР у вказаній ситуації призвело до дорожньо-транспортної пригоди та тяжких наслідків.                        Ці докази є послідовними, співпадають між собою, не містять істотних відмінностей та узгоджуються з висновками експертів у справі, тож підстав не довіряти їм у суду першої інстанції не було.
Також суд першої інстанції у вироку дав належну оцінку і доводам сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту                               від 24 березня 2013 року та висновку судової автотехнічної експертизи                     № 44/27-26 від 03 червня 2013 року в кримінальному провадженні, які визнав допустимими доказами.
У своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав, що якщо свідок або учасник процесу дає в суді показання, які співпадають з його показаннями, наданими під час досудового розслідування, або посилається на ці показання, то саме по собі посилання суду в рішенні на такі позасудові показання не є порушенням процесуального закону, оскільки у такому випадку позасудові показання інкорпоруються з тими, що були надані ними в суді.
У цьому зв`язку суду належить з`ясувати, чи є суттєві розбіжності між показаннями засудженого, наданими ним під час цієї слідчої дії, та його показаннями у судовому засіданні. Також належить з`ясувати, чи вплинули або чи могли вплинути такі розбіжності на обґрунтованість висновків суду у вироку про доведеність його винуватості.
Як убачається зі звукозапису судового засідання в матеріалах провадження, показання засудженого, надані ним в  суді, щодо застосування гальмування після виявлення перешкоди для руху не відрізнялись від тих, що були надані ним під час слідчого експерименту, в ході якого ОСОБА_6 лише зауважував на інші погодні умови, що були на момент події. Зокрема стверджував, що під час ДТП була хмарна погода та значно гірше освітлення, ніж у день коли проводився слідчий експеримент, тому вважав, що відстань видимості пішохода і елементів дороги була встановлена неправильно. Також пояснював, що спочатку сприйняв об`єкт, який лежав на дорозі, за ганчірки.
Разом із тим, як убачається зі змісту судової автотехнічної експертизи, при її проведенні експертом були взяті до уваги дані отримані при огляді місця події слідчим 15.01.2013, а також отримані під час проведення слідчого експерименту дані щодо видимості елементів дороги та пішохода з місця водія при включеному ближньому світлі фар автомобіля. Надані ОСОБА_6 під час слідчого експерименту пояснення експертом не використовувались. 
Дорожній рух становить діяльність з підвищеним ризиком, під час якої можуть виникати непередбачувані ситуації як в силу певних зовнішніх факторів (наприклад, завалів або поваленого дерева), так і в силу людських помилок, необережності, необачності, в тому числі і порушення ПДР. Тому на всіх учасників дорожнього руху покладається обв`язок дотримуватися не лише чітко визначених правил, як то, обмеження швидкості або заборони проїзду, але й загальних засад безпеки руху, що визначаються дорожньою обстановкою, яка склалася.
Водій юридично зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну (пункт 2.3 ПДР) і в разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку об`єктивно спроможний виявити, негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди (пункт 12.3 ПДР). Закон не передбачає модифікації цих обов`язків або звільнення від них залежно від причин виникнення перешкоди, тому ці причини можуть включати також і погодні умови.
Отже, визначальним фактором для визначення відповідальності водія за наслідки ДТП є наявна в нього об`єктивна можливість виявити небезпеку та технічна можливість уникнути спричинення цих наслідків.
Оскільки ОСОБА_6 під час керування транспортним засобом при виявленні перешкоди для руху у виді пішохода, який лежав на проїзній частині дороги, не знизив своєчасно швидкість автомобіля аж до повної його зупинки, та не об`їхав потерпілого, маючи таку технічну можливість, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли умотивованого висновку, що саме його дії в даній ситуації призвели до ДТП і перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з її наслідками. 
З огляду на зазначене доводи засудженого в касаційній скарзі про недопустимість слідчого експерименту та висновку судової автотехнічної експертизи як доказів у справі є безпідставними.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок за апеляційною скаргою засудженого, уважно перевірив викладені у ній доводи та дійшов обґрунтованого висновку про законність цього рішення, а тому залишив вказаний вирок без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення, навівши у своїй ухвалі відповідні мотиви і підстави якими він керувався приймаючи таке рішення.
Наведені у касаційній скарзі доводи засудженого не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій, викладених в оспорюваних судових рішеннях, і не ставлять під сумнів їх законність.
Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень. 
Під час перевірки цих рішень судом касаційної інстанції не виявлено порушень норм матеріального або  процесуального права, які би тягнули їх скасування, а тому підстав для задоволення касаційної скарги засудженого колегія суддів не вбачає. 
Водночас, при перевірці оспорюваних рішень колегія суддів встановила допущене судами першої та апеляційної інстанцій порушення положень ст. 416 КПК.
Так, за правилами ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді справи допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як убачається з матеріалів провадження, попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 березня 2019 року ОСОБА_6 було призначено покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк           4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26 червня 2019 року за результатами розгляду апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора цей вирок було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду справи.
При новому розгляді справи цим районним судом ухвалено оспорюваний вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування основого покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено обов`язки, передбачені  ст. 76 КК.
Тобто, при новому розгляді суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 більш суворе покарання, ніж те, що було призначено попереднім вироком за відсутністю для того правових підстав.
Отже, призначення судом засудженому більш суворого покарання за новим вироком суперечить вимогам ст. 416 КПК. 
Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного в постанові від 23 вересня 2019 року, частина 2 статті 416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. 
На ці порушення при перегляді вироку суд апеляційної інстанції уваги не звернув і допущеної місцевим судом помилки не виправив. 
Вказані порушення є істотними, які перешкодили цим судам ухвалити законні рішення у справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 428 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З огляду на зазначене, оскаржувані судові рішення не можуть вважатися законними, а тому вони підлягають зміні відповідно до статей 416, 433 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  залишити без задоволення. 
У порядку ст. 433 КПК вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 29 березня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 липня  2021 року щодо   ОСОБА_6 змінити.
З урахуванням вимог ст. 416 КПК пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 286 КК до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік із  застосуванням ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                          ____________________                   ____________________
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3