УХВАЛА

16 серпня 2022 року 
м. Київ

справа № 480/2730/21
адміністративне провадження № К/990/20468/22 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Білак М.В., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі №480/2730/21 за позовом ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог - Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення різниці у заробітку, 
в с т а н о в и в :
Позивач звернувся  до суду з позовом в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури №61К від 12 березня 2021 року "Про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури" з 15 березня 2021 року; 
визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №22 від 24 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди заступником керівника Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;
поновити ОСОБА_1     на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області або на посаді, що є рівнозначною посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури у Сумській обласній прокураторі з 15 березня 2021 року;
стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 16 березня 2021 року в сумі 489465,60 гривень;
стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь     ОСОБА_1 - 55258,88 гривень різниці між нарахованою відповідачем заробітною платою та дійсно виплаченою ОСОБА_1              заробітною платою за період січень - березень 2021 року.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року, позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №22 від 24 грудня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . 
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 61к від 12 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області та органів прокуратури Сумської області. 
Поновлено позивача на посаді заступника керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області, стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 208028,25 гривень; стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу у розмірі 5000 гривень. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.У поданій касаційній скарзі представник відповідача з посиланням на неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення, та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Дослідивши подану касаційну скаргу та додані до неї матеріали, Верховний Суд зазначає таке.
08 лютого 2020 набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, що передбачають нові підстави для касаційного оскарження.
За правилами частини першої  статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Враховуючи положення процесуального закону необхідно зазначити, що під час касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення ним (ними) норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт (пункти) частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга.
У касаційній скарзі представник відповідача посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування вказаного пункту скаржник зазначає: «Підставою для перегляду оскаржуваного судового рішення у цій справі є відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9,12,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема що не викладено позицію стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів на підставі досліджених подібних фактичних обставин та положень Порядку №221 ( п.8 розділу І, п.п. 15,16 IV Порядку №221), а також положень пункту 12 Порядку №233.
Верховний Суд роз`яснює представнику відповідача, що у постанові від 18 квітня 2022 року у справі №640/408/20 викладено висновок: «Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. 
Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
Також слід зазначити, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі №640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 02 грудня 2021 року у справі №640/25187/19».
Таким чином, Верховний Суд вважає необґрунтованими посилання представника відповідача на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підставу відкриття касаційного провадження, оскільки правовий висновок щодо застосування положень Порядку №221 стосовно дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень за наслідками проведеної атестації прокурорів вже сформований.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
Верховний Суд ухвалою від 04 травня 2022 року повернув касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі №480/2730/21, оскільки вона не містила належних обґрунтувань підстав касаційного оскарження.
Також, ухвалою Верховного Суду від 07 червня 2022 року повторно повернуто касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора у справі №480/2730/21 на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Крім того, ухвалами Верховного Суду від 07 липня 2022 року, 01 серпня 2022 року знову повернуто касаційні скарги  Офісу Генерального прокурора у цій справі у зв`язку з відсутністю належних обґрунтувань підстав касаційного оскарження. 
Звертаючись п`ятий раз, представник відповідача зазначає підстави касаційного оскарження, а саме пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, наводячи ті самі обґрунтування, яким уже була надана правова оцінка Верховним Судом у попередніх ухвалах про повернення, що унеможливлює відкриття касаційного провадження у цій справі на підставі наведених доводів. 
Варто зазначити, що відповідно до приписів статті 44 КАС України учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням із урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351-354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду (судів), рішення якого (яких) оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом. 
З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX і які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Згідно із пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Керуючись ст. ст. 169, 328,330,332 КАС України, 
у х в а л и в :
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі №480/2730/21 повернути скаржнику.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя	М.В. Білак