ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/22163/21                                                                     Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  06 липня 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого:           Бєлової Л.В.
суддів:                     Аліменка В.О., Кучми А.Ю.

за участю секретаря судового засідання: Матвєєвої С.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2021 року (справу розглянуто в порядку спрощеного провадження) у справі за адміністративним позовом Служби судової охорони до Державної аудиторської служби України, третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування вимоги, -
В С Т А Н О В И В:

У серпні 2021 року позивач, Служба судової охорони, звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправною та скасувати Вимогу щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, прийняту Державною аудиторською службою України на підставі акту ревізії від 16 червня 2021 року №000800-21/22.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
Визнано протиправною та скасовано Вимогу щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021 в частині застосування до Служби судової охорони пунктів 1, 2, 3 зобов`язальної частини Вимоги від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, а саме в частині, якою зобов`язано Службу судової охорони: « 1. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо забезпечення повернення нарахованого Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді (з 06.04.2019 по 23.09.2020) компенсованого податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення на суму 420 128,95 грн., зокрема обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування шкоди. 2. Вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно - позовної роботи за договорами від 07.10.2019 р. №104ССО-19, від 29.10.2019 р. №132ССО-19 на загальну суму 26 426,88 грн. 3. При закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі».
В задоволенні решти позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. 
Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що у пунктах 1, 2 умовно зобов`язальної частини вимоги Держаудитслужба зазначала про наявність збитків, та з посиланням на правові позиції Верховного Суду зазначає, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. 
Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригуванняроботи підконтрольної організації та приведення її у відпвідність з вимогами законодавства, і у цій частині вона є обов`язковою до виконання. Щодо відшкодування збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Окрім того, апелянт наполягає на правомірності оскаржуваної вимоги, а саме встановлених в ній порушень. 
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2021 року у справі за адміністративним позовом Служби судової охорони до Державної аудиторської служби України, третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування вимоги та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02 березня 2022 року. 
02 березня 2022 року розгляд апеляційної скарги Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2021 року не здійснювався, у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану та відповідно до рекомендацій Ради суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, оприлюднених 02 березня 2022 року і наказу голови Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.03.2022 року №16 «Про встановлення особливого режиму роботи Шостого апеляційного адміністративного суду в умовах воєнного стану».
02 травня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли відзиви Служби судової охорони та ОСОБА_1 , в яких позивач та третя особа повністю підтримують правову позицію суду першої інстанції та просять апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення суду без змін.
В подальшому, учасники справи були належним чином повідомлені про апеляційний розгляд справи, призначений на 06 липня 2022 року. 
У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача та третьої особи підтримували правову позицію суду першої інстанції та просили оскаржуване рішення залишити без змін.
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим, про причини неявки суд не повідомив. 
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю доповідача, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Відповідно до пункту 8.18 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на I квартал 2021 року (в частині інспектувань) Державною аудиторською службою України проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби судової охорони за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року.
Ревізію проведено з 15 березня 2021 року по 09 червня 2021 року.
При цьому, відповідно до пункту 22 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550, ревізію з 19 березня 2021 року по 29 квітня 2021 року було зупинено для проведення зустрічних звірок та поновлено з 30 квітня 2021 року.
За результатами проведення ревізії посадовими особами Державної аудиторської служби України (Держаудитслужби) складено Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Служби судової охорони за період з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року від 16 червня 2021 року.
На підставі Акту ревізії від 16 червня 2021 року Держаудитслужбою прийнято Вимогу щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, якою Держаудитслужба вимагала від Служби судової охорони:
1. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо забезпечення повернення нарахованого Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді (з 06.04.2019 по 23.09.2020) компенсованого податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення на суму 420      128,95 грн., зокрема обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування шкоди.
2. Вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно - позовної роботи за договорами від 07.10.2019 р. №104ССО-19, від 29.10.2019 р. №132ССО-19 на загальну суму 26      426,88 грн.
3. При закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі.
4. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо врегулювання питання нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на суму грошового забезпечення, яка виплачується співробітникам Служби судової охорони, та віднесення співробітників Служби судової охорони до платників єдиного внеску.
5. Проаналізувати матеріали ревізії та вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, їх недопущення надалі, розглянути питання притягнення до відповідальності винних осіб. 
Вважаючи вимогу щодо усунення порушень протиправною, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив частково та зазначив, що судом не заперечується наведений відповідачем порядок відшкодування збитків з підконтрольної установи, однак у межах спору у даній справі суд розглядає вимогу, зокрема її пункт 1, як рішення суб`єкта владних повноважень, яке на позивача покладає визначений у цьому рішенні обов`язок, невиконання якого матиме для позивача застосування негативних наслідків організаційного та фінансового характеру. 
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлених судом обставин достатньо для визнання протиправною і скасування оскаржуваної Вимоги відповідача в частині застосування до позивача пунктів 1, 2, 3 зобов`язальної частини Вимоги від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021.
З приводу пунктів 4 та 5 зобов`язального характеру Вимоги, суд першої інстанції вказав, що не погоджуючись, у тому числі з пунктами 4 та 5 зобов`язального характеру Вимоги, позивач не навів жодного обгрунтування порушення свого права наведеними вимогами. За відсутності обгрунтувань чим саме порушено право позивача означеними пунктами Вимоги, суд позбавлений можливості надати судовий захист в цьому питанні, тому підстави для визнання протиправною та скасування Вимоги в частині застосування пунктів 4 та 5 зобов`язального характеру Вимоги - відсутні. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Так, відповідачем оскаржується рішення суду першої інстанції лише в частині задоволених позовних вимог, відтак колегія суддів вважає за необхідне здійснювати перевірку законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги Державної аудиторської служби України.
Колегія суддів звертає увагу, що доводи апеляційної скарги зводяться, в першу чергу, до незгоди скаржника із застосуванням судом першої інстанції матеріального права в контексті можливості оскарження вимоги контролюючого органу, оскільки, на думку відповідача, остання не є обов`язковою до виконання позивачем, вказує лише на збитки, виявлені під час ревізії фінансово-господарської діяльності, а тому не створюють ніяких прав та обов`язків для останнього.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені   Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»   (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (частина перша   статті 1 Закону № 2939-XII).
За приписами частини другої   статті 1 Закону № 2939-XII   орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується   Конституцією України,   Бюджетним кодексом України, цим   Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною першою   статті 2 Закону № 2939-XII   серед головних завдань органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності […] в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів […] або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно.
Відповідно до частин другої та третьої   статті 2 Закону № 2939-XII   державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною першою   статті 4 Закону № 2939-XII   визначено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43   затверджено Положення про Державну аудиторську службу (далі - Положення; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до пункту 1 Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 3 пункту 4 Положення визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно пункту 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено   постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року N 550   (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 550).
Пунктом 2 Порядку № 550 визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.
Відповідно до пункту 4 Порядку № 550 планові та позапланові виїзні ревізії проводяться органами державного фінансового контролю відповідно до   Закону № 2939-XII   та цього Порядку.
Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених   Законом № 2939-XII   (пункт 5 Порядку № 550).
Відповідно до пункту 35 Порядку № 550 результати ревізії оформляються актом.
За змістом пунктів 7, 10   статті 10 Закону № 2939-XII   органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування (пункт 46 Порядку № 550). Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.
Відповідно до частини другої   статті 15 Закону № 2939-XII   законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Пунктом 10   статті 10 Закону № 2939-XII   орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Апеляційний суд звертає увагу на висновки Верховного Суду в межах справи № 620/4169/20 за ідентичних правовідносин, який у постанові від 12 травня 2022 року зазначив наступне:
«Системний аналіз правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дають підстави для висновку про те, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак наділена рисами правового акта індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься), і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.
Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу   закону   є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.
За приписами   статті 124 Конституції України   юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. У пункті 1 резолютивної частини   Рішення від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 Конституційний Суд України   висловив позицію, що «конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом».
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата указала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року по справі № 818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.
Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.
У постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений   законом   спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.
Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу (зокрема стягнення збитків у судовому порядку - на підставі пункту 10 частини першої   статті 10 Закону № 2939, з чим кореспондується абз.4 пункту 50 Порядку) жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову. За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.
Таку ж саму правову позицію Верховний Суд застосував, зокрема у постановах від 22 жовтня 2020 року у справі № 820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі №826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі № 160/5323/20, від 02 листопада 2021 року у справі № 420/6808/19 та інш.»
Колегія суддів звертає увагу, що частиною першою   статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»   передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Відповідно до частини п`ятої   статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з частини шостої   статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»   висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
При цьому, апеляційний суд відхиляє посилання відповідача на висновки Верховного Суду в інших справах, оскільки відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, які були викладені у постанові від 30.01.2019 року по справі № 755/10947/17, під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію, якою в межах спірних правовідносин є саме позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12 травня 2022 року у справі № 620/4169/20.
Проаналізувавши зміст спірної вимоги колегія суддів зазначає, що вона не містить безпосередньо вимоги про стягнення збитків хоч і вказує на їх наявність.
Вимога в частині зобов`язання позивача при закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі, взагалі не вказує на збитки.
Водночас ця вимога сформульована на виконання владних управлінських функцій відповідача. Так, пунктом 15 частини першої   статті 10 Закону № 2939-XII   передбачено, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях. Також згідно із пунктом 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, притягнення до адміністративної,   дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників   об`єктів контролю.
Наведене не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно надано оцінку ключовим доводам учасника справи по суті оскаржуваної вимоги.
Щодо безпосередньо вимоги щодо усунення порушень від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021 в частині застосування до Служби судової охорони пунктів 1, 2, 3 зобов`язальної частини Вимоги від 16 липня 2021 року №000800-14/9064-2021, а саме в частині, якою зобов`язано Службу судової охорони: « 1. Вжити заходів відповідно до законодавства щодо забезпечення повернення нарахованого Голові Служби судової охорони ОСОБА_1 за час перебування на посаді (з 06.04.2019 по 23.09.2020) компенсованого податку з доходів фізичних осіб з грошового забезпечення на суму 420 128,95 грн., зокрема обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування шкоди. 2. Вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно - позовної роботи за договорами від 07.10.2019 р. №104ССО-19, від 29.10.2019 р. №132ССО-19 на загальну суму 26 426,88 грн. 3. При закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною третьою   статті 161 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»   керівництво діяльністю Служби судової охорони здійснює Голова Служби судової охорони, який призначається на посаду за результатами      відкритого конкурсу і звільняється з посади Вищою радою правосуддя.
Як було вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до протоколу засідання Комісії для проведення конкурсу на зайняття вакантних посад Голови Служби судової охорони, його заступників від 12 грудня 2018 року №2, на засіданні Комісії переможцем конкурсу визначено ОСОБА_2 .
Рішенням Вищої ради правосуддя від 21 березня 2019 року №886/0/15-19 на посаду Голови Служби судової охорони призначено ОСОБА_2 , який, у відповідності до Указу Президента України від 23 серпня 2014 року №678/2014 «Про присвоєння спеціальних та військових звань», має військове звання вищого офіцерського складу «генерал-майор».
06 квітня 2019 року у відповідності до рішення Вищої ради правосуддя від 21 березня 2019 року №886/0/15-19 та Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 04 квітня 2019 року №1052/0/15-19 ОСОБА_2 складено Присягу співробітника Служби судової охорони.
В цей же день видано наказ Служби судової охорони від 06 квітня 2019 року №1о/с «По особовому складу» про прийняття посади Голови Служби судової охорони, пунктом 2 якого визначено: «Вважати ОСОБА_2 таким, що прийняв справи та посаду і приступив до виконання обов`язків за посадою Голови Служби судової охорони з 06 квітня 2019 року. День прийняття посади вважати першим днем проходження служби у Службі судової охорони».
У пункті 3 вищевказаного наказу зазначено, що відповідно до   постанови Кабінету Міністрів України від 03 квітня 2019 року №289   посадовий оклад становить 40000,00 грн на місяць та відповідно до частини четвертої   статті 163 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»   стаж служби у Службі судової охорони, який дає право на встановлення надбавки за вислугу років станом на 05 квітня 2019 року становить 32 роки 07 місяців 14 днів.
Штатним розписом центрального органу управління Служби судової охорони на 2019 рік, введеним в дію з 06 квітня 2019 року наказом Служби №3 від 06 квітня 2019 року, погодженим в.о. Голови Державної судової адміністрації Гізатуліною Л.В. , за штатною посадою Голови служби із місячним посадовим окладом в розмірі 40000,00 грн, встановлено спеціальне звання Служби судової охорони - полковник, із вказівкою на примітку «*» про те, що граничне звання вищого складу Служби судової охорони встановлюється Указом Президента України.
З аналізу статей   163,   165 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», положень   постанови Кабінету Міністрів України від 03 квітня 2019 року №289 «Про грошове забезпечення співробітників Служби судової охорони»   вбачається, що посада Голови Служби судової охорони відноситься до посад співробітників Служби судової охорони.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 04 квітня 2019 року №1052/0/15-19 затверджено Положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони, пунктами 3, 4 та 9 розділу 1 якого передбачено, що: «Співробітниками Служби є громадяни, які в добровільному порядку прийняті на службу до Служби, склали Присягу співробітника Служби та яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Співробітники належать до персоналу (кадрів) Служби. Статус співробітника підтверджується службовим посвідченням та жетоном співробітника. Першим днем проходження служби вважається день прийняття громадянина на службу, призначення на посаду в центральний орган управління Служби, її територіальні підрозділи та присвоєння йому відповідного спеціального звання».
Частиною першою   статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»   установлено спеціальні звання співробітників Служби судової охорони: 1) спеціальні звання молодшого складу: рядовий Служби судової охорони; капрал Служби судової охорони; сержант Службової охорони; старший сержант Служби судової охорони; 2) спеціальні звання середнього складу: молодший лейтенант Служби судової охорони; лейтенант Служби судової охорони; старший лейтенант Служби судової охорони; капітан Служби судової охорони; майор Служби судової охорони; підполковник Служби судової охорони; полковник Служби судової охорони; 3) спеціальне звання вищого складу: генерал Служби судової охорони.
Аналогічні положення закріплені у пункті 13 розділу 1 Положення про проходження служби та в пункті 1 розділу VI цього Положення, у якому зазначено, що посади, на які призначаються співробітники, та відповідні їм спеціальні звання співробітників визначаються штатом.
При цьому, в частині четвертій   статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»   визначено, що граничні спеціальні звання молодшого, середнього складу Служби судової охорони за штатними посадами встановлюються Головою Служби судової охорони. Граничне спеціальне звання вищого складу Служби судової охорони за штатними посадами встановлюється Президентом України.
Згідно з абзацом 1 пункту 4 розділу VII Положення про проходження служби (в редакції рішення Вищої ради правосуддя від 04 квітня 2019 року №1052/0/15-19) особам, які проходять службу у правоохоронних та інших державних органах або перебувають у запасі Збройних Сил чи інших військових формувань (далі - перебувають у запасі) і яких приймають на службу на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено відповідне спеціальне звання, присвоюються в порядку переатестування спеціальні звання Служби, відповідні тим військовим або спеціальним званням, які вони мають на час прийняття на службу, але не вище звання за посадою, на яку вони призначаються.
Рішенням Вищої ради правосуддя від 10 грудня 2019 року №3408/0/15-19 абзац перший пункту 4 розділу VII Положення про проходження служби викладено в новій редакції наступного змісту: «Особам, які проходять службу у правоохоронних та інших державних органах або перебувають у запасі Збройних Сил чи інших військових формувань (далі - перебування у запасі) і яких приймають на службу на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено відповідне спеціальне звання, присвоюються в порядку переатестування спеціальні звання Служби, що відповідають тим військовим, спеціальним званням, які вони мають на час прийняття на службу».
Як вірно визначено судом першої інстанції, оскільки Указом Президента України від 23 серпня 2014 року №678/2014 «Про присвоєння спеціальних та військових звань» ОСОБА_2 було присвоєно військове звання «генерал-майор», то спеціальним званням Служби судової охорони, яке б відповідало вказаному військовому званню, мало бути «генерал Служби судової охорони», однак, на день призначення останнього на посаду Голови Служби судової охорони (06 квітня 2019 року) переліки посад військовослужбовців і працівників правоохоронних органів, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського (начальницького) складу, та граничних військових і спеціальних звань за цими посадами були затверджені   Указом Президента України від 21 березня 2002 року №277/2002, який не передбачав переліку посад співробітників Служби судової охорони, що підлягають заміщенню особами вищого складу Служби судової охорони, та граничних спеціальних знань за цими посадами.
Отже, на час затвердження штатного розпису, введеного в дію з 06 квітня 2019 року наказом №3 від 06 квітня 2019 року, граничне спеціальне звання вищого складу Служби судової охорони за штатними посадами Президентом України не було встановлено, а тому за штатною посадою Голови Служби судової охорони було встановлено спеціальне звання Служби судової охорони - полковник, із зазначенням примітки «*» про те, що граничне звання вищого складу Служби судової охорони встановлюється Указом Президента України.
Наступним   Указом Президента України від 05 травня 2020 року №166/2020   також не було передбачено переліку посад співробітників Служби судової охорони, що підлягають заміщенню особами вищого складу Служби судової охорони, та граничних спеціальних звань за цими посадами.
При цьому, частиною п`ятою   статті 164 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»   встановлено, що спеціальне звання вищого складу Служби судової охорони присвоюється Президентом України, інші спеціальні звання Служби судової охорони - відповідно до положення про проходження служби співробітниками Служби судової охорони.
До того ж, згаданими положеннями не визначено особу та/або орган, що присвоює спеціальне звання молодшого та середнього складу Служби судової охорони Голові Служби судової охорони за штатною посадою, яка відноситься до категорії співробітників Служби судової охорони.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Голова Служби судової охорони законодавчо не наділений повноваженнями присвоювати сам собі спеціальне звання молодшого та середнього складу Служби судової охорони, зокрема полковник Служби судової охорони.
Однак, апеляційний суд зазначає, що з урахуванням викладених вище рішень Вищої ради правосуддя, якими ОСОБА_2 було призначено на посаду Голови Служби судової охорони, наказів про прийняття ОСОБА_2 на посаду Голови Служби судової охорони та прийняття Присяги співробітника Служби судової охорони, посада Голови Служби судової охорони за своїм функціональним призначенням є посадою співробітника Служби судової охорони.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для висновку відповідача про порушення позивачем вимог чинного законодавства при нарахуванні грошової компенсації на суму 420128,95 грн. в означений період.
Щодо зобов`язання позивача вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно-позовної роботи за договорами від 07.10.2019 №104ССО-19, від 29.10.2019 №132ССО-19 на загальну суму 26426,88 гривні на підставі встановлених порушень, апеляційний суд зазначає наступне.
Так, як відображено в Акті ревізії від 16 червня 2021 року (а.с. 104, 105, 106, 107), ще під час ревізії за 4 договорами за порушення строків поставки товарів, визначених умовами договорів, до постачальників направлені претензії: - по договору від 23 жовтня 2019 року №120ССО-19 претензія від 25 травня 2021 року №30/23-979 на суму 302,25 грн, задоволена постачальником (платіжне доручення від 21.05.2021 на суму 302,26 грн і зазначені кошти в подальшому перераховані до Державного бюджету України платіжним дорученням від 26 травня 2021 року №300); - по договору від 15 жовтня 2019 року №110ССО-19 направлена претензія від 25 травня 2021 року на суму 285,17 грн, яка задоволена та перераховані кошти до бюджету платіжним дорученням від 27 травня 2021 року №332); - по договору від 07 жовтня 2019 року №104ССШ-19 позивачем направлена претензія від 25 травня 2021 року №30/22-982 на суму 20207,99 грн, однак на час завершення ревізії відповідь від контрагента по договору не надходила; - по договору від 29 жовтня 2019 року №132ССО-19 направлена претензія від 25 травня 2021 року №30/22-983 на суму 6219,00 грн, однак також на момент завершення ревізії відповідь не надходила.
Вищевикладене свідчить про виконання позивачем ще під час ревізії обов`язку вжити заходів, спрямованих на стягнення штрафних санкцій шляхом проведення претензійно-позовної роботи за договорами від 07.10.2019 №104ССО-19, від 29.10.2019 №132ССО-19 на загальну суму 26426,88 грн, тому пункт 2 оскаржуваної вимоги підлягає скасуванню.
Щодо зобов`язання позивача пунктом 3 Вимоги зобов`язального характеру при закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти дотримуватися вимог законодавства про публічні закупівлі, апеляційний суд зазначає наступне.
Статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі»   визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у   статті 17 цього Закону   і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Згідно статті 30 згаданого Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим   статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених   статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті   17   і частині сьомій статті   28   цього   Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до   статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»   закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Частиною другою   статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»   визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Згідно частини третьої   статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»   тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до частини четвертої   статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»   тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.
З матеріалів справи вбачається, що позивач вказав, що з метою недопущення постачання неякісного товару або такого, що не відповідає технічним вимогам, для його попередньої перевірки та узгодження робочого зразка пропонованого товару, у тендерних документаціях (оголошення UA-2019-09-09-002011-b, оголошення UA-2019-09-11-002571-b, оголошення UA-2019-09-10-003142-b, оголошення UA-2019-09-06-002483-b), у частині 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» була встановлена вимога наступного змісту: «Учасник протягом 3 (трьох) робочих днів з дня визначення його пропозиції найбільш економічно вигідною повинен надати Замовнику 2 (дві) одиниці запропонованого товару для їх перевірки на відповідність технічним вимогам та узгодження зразка, для подальшого прийому товару по Договору».
Пунктом 2.1 розділу 2 Проекту договору (додаток №5 до тендерної документації) зазначено, що Учасник зобов`язаний поставити Замовнику Товар, якість та характеристики якого відповідають державним стандартам, технічним вимогам (умовам) (додаток №2 Договору, який є його невід`ємною частиною), ростовці товару (додаток №3 Договору, який є його невід`ємною частиною), чинному законодавству щодо показників якості такого роду/виду Товару, а також узгодженому зразку.
Надання зразків товару вимагалося від учасника, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, тобто визначеного переможцем за результатами аукціону.
Таким чином, надання зразків товару вимагається від переможця торгів згідно розділу 2 Проекту договору, при цьому зразки товару не вимагаються для надання учасниками процедури закупівлі, при цьому, законодавством не встановлено будь-яких обмежень щодо надання зразків товару вже визначеним переможцем, у тому числі строків їх надання, а тому такі вимоги є правом позивача, як замовника, який здійснює закупівлю.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність з боку позивача порушень вимог статей   25   та   30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2021 року. 
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України      та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог Служби судової охорони до Державної аудиторської служби України, третя особа: ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування вимоги. 
Згідно з положеннями   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог   статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.
Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.   243,   315,   316,   322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2021 року - залишити без задоволення. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 жовтня 2021 року - залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 06 липня 2022 року. 

Головуючий суддя                                                                      Л.В. Бєлова

Судді                                                                                            В.О. Аліменко, 

                                                                                                     А.Ю. Кучма