ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/266/22 Справа № 174/171/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ілюшик І. А. Суддя у 2-й інстанції - Ткаченко І. Ю.	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 травня 2022 року        Дніпровський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Ткаченко І.Ю.
                суддів         - Деркач Н.М., Пищиди М.М.
                за участю секретаря – Піменової М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу 
за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» в особі філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», третя особа - Первинна профспілка працівників Об`єднаної гірничо-хімічної компанії про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»
на рішення Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року,- 

В С Т А Н О В И В:

18 травня 2021 року позивач ОСОБА_1 , звернувся до суду з позовом до відповідача Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» в особі філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», третя особа - Первинна профспілка працівників Об`єднаної гірничо-хімічної компанії про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. В обґрунтування позову зазначив, що 01.01.2018 року він був призначений на посаду заступника директора філії з комерційних питань у філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (далі - філія «ВГМК» АТ «ОГХК»). 24.02.2021 року його ознайомлено з наказом філії «ВГМК» АТ «ОГХК» № 38 від 24.02.2021 року, відповідно до якого його було звільнено за одноразове грубе порушення трудових обов`язків. Номер цього наказу було зазначено відповідачем нечітко і він тривалий час вважав, що він мав номер 88, у зв`язку з чим в його запитах до відповідача було помилково зазначено номер цього наказу як 88 замість 38. Вважає, що наказ АТ «ОГХК» № 38 від 24.02.2021 року «Про звільнення заступника директора філії з комерційних питань філії «ВГМК» АТ «ОГХК» за вчинення одноразового грубого порушення» є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки звільнення за цією підставою є дисциплінарним стягненням, то при звільненні працівника за цією підставою роботодавець повинен дотриматись правил, встановлених для застосування таких стягнень, а відповідач при притягненні його до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення за одноразове грубе порушення трудових обов`язків відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України не дотримався вимог ст.ст. 147-149 КЗпП України. Так як, наказ № 38 не містить сформульоване одноразове грубе порушення трудових обов`язків, яке стало підставою для його звільнення. В оскарженому наказі лише зазначається, що ним, начебто, були вчинені дії, що призвели до вимушеної затримки залізничних вагонів, при цьому не зазначається які саме його дії до цього призвели та коли саме вони були ним вчинені, а також які саме свої трудові обов`язки він не виконав при вчинені цих уявних дій. Крім того, відповідач при винесенні осаджуваного наказу не врахував, що ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника, дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення було накладено на нього поза межами строку, визначеного ч. 1 ст. 148 КЗпП України. Відповідач у своєму наказі самостійно визначився з тим, що порушення було вчинено до 05.10.2020 року, а наказ про притягнення його до дисциплінарної відповідальності було видано лише 24.02.2021, тобто після закінчення строку на притягнення до дисциплінарної відповідальності. Крім того, наказ про застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення було підписано особою, що не мала на те повноважень. 24.02.2021 посаду директора філії «ВГМК» АТ «ОГХК» обіймав ОСОБА_2 . В цей день він перебував на робочому місці, цього дня він не хворів, не був у відпустці чи відрядженні, не був відсторонений від виконання своїх обов`язків, а отже будь яка інша особа в цей день не могла виконувати обов`язки директора філії «ВГМК» АТ «ОГХК», зокрема, і ОСОБА_3 , який підписав оскаржуваний наказ №38. Таким чином, наказ про його звільнення підписала особа, що не мала на те будь-яких повноважень. Слід також зазначити, що АТ «ОГХК» згідно адвокатського запиту від 01.03.2021року, в порушення вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не надало жодних документів на підтвердження повноважень ОСОБА_4 приймати рішення про звільнення працівників, що в свою чергу лише підтверджує факт відсутності таких документів. Також відповідачем не було дотримано порядок притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення як члена Профкому Первинної профспілки працівників Об`єднаної гірничо-хімічної компанії (далі — ППП ОГХК). На час винесення оскарженого наказу він був членом виконавчого органу ППП ОГХК. З 01.07.2020 він входить до складу Профкому ППП, проте відповідач не звертався за отриманням такої згоди до Профкому ППП ОГХК при вирішенні питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності. Зазначені дії з боку відповідача та порушення його конституційного права на працю (незаконне звільнення) призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, що вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя. У зв`язку з незаконним звільненням він опинився в складних життєвих обставинах, оскільки втратив єдине своє джерело доходу. При цьому він є єдиним годувальником для своєї родини, своїх дітей, що перебувають на його утриманні, оскільки на теперішній час вони є неповнолітніми. У зв`язку з цим йому завдано моральну шкоду, яка полягає в порушенні нормальних життєвих зв`язків: після звільнення він не може як раніше вирішувати побутові проблеми своєї сім`ї, позбавлений можливості купувати продукти харчування, платити за комунальні послуги, у нього погіршився стан здоров`я, він погано спить ночами, стала занижена самооцінка його як професіонала, він втратив віру у справедливість. Крім того, відповідач на своєму офіційному сайті, а також в «Газеті мого комбінату» розмістив публікації про те, що його було звільнено внаслідок притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення одноразового грубого порушення (хоча ним це порушення не вчинялося). У зв`язку з цим він зазнав велику психологічну травму та емоційні страждання: в одну мить він зрозумів, що він втратив роботу та не зможе утримувати свою родину, нанесено шкоду його діловій репутації. Крім того, ця ситуація ускладнюється тим, що він мешкає в м. Вільногірську, де філія «ВГМК» АТ «ОГХК» є містоутворюючим підприємством і звільнення його з надуманим формулюванням про грубе порушення зводять нанівець всі його спроби знайти собі роботу в цьому місті, а отже незаконні дії відповідача вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя на попередньому рівні. Суму компенсації за моральну шкоду він оцінює у 50000,00 грн. Крім того, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника та у відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тому просить суд задовольнити позов, визнати незаконним та скасувати наказ, поновити на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду (том 1 а.с.4-11).

Рішенням Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» в особі філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», третя особа - Первинна профспілка працівників Об`єднаної гірничо-хімічної компанії про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди – задоволені частково. 
Визнано незаконним та скасувати наказ філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» № 38 від 24.02.2021 «Про звільнення заступника директора філії з комерційних питань філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» за вчинення одноразового грубого порушення з 24.02.2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора філії з комерційних питань у філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» з 25.02.2021 року.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (м. Київ, Солом`янський район, вул. Сурікова, 3, код ЄДРПОУ 36716128) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає в АДРЕСА_1 ), середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.02.2021 по день винесення рішення, тобто по 22.11.2021 року включно в розмірі 589 291 грн. 20 коп. без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (м. Київ, Солом`янський район, вул. Сурікова, 3, код ЄДРПОУ 36716128) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає в АДРЕСА_1 ) компенсацію моральної шкоди у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) грн.
В задоволенні позову в іншій частині - відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення з Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (м. Київ, Солом`янський район, вул. Сурікова, 3, код ЄДРПОУ 36716128) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , який проживає в АДРЕСА_1 , середнього заробітку за один місяць в розмірі 44 333 ( сорок чотири тисячі триста тридцять три) грн. 25 коп.
Також вирішено питання щодо судових витрат (том 2 а.с.18-23).

В апеляційній скарзі апелянт посилаючись на порушення судом 1 інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі (том а.с.31-35).

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін, виходячи з наступних підстав.

Судом 1 інстанції встановлено, що позивач на підставі наказу №1280-н від 29.12.2017 року з 02.01.2018 року переведений заступником директора філії з комерційних питань на філії «ВГМК» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», яка з 27.12.2018 року перейменована на філію «ВГМК» АТ «ОГХК», що підтверджено копією трудової книжки позивача (том 1 а.с.16-23).
Відповідно до копії наказу № 38 від 24.02.2021 року «Про звільнення заступника директора філії з комерційних питань у філії «ВГМК» АТ «ОГХК» позивача звільнено 24.02.2021 року за вчинення одноразового грубого порушення трудових обов`язків (том 1 а.с. 24, 25).
Згідно копії витягу з протоколу №1 установчих зборів ППП ОГХК від 01.07.2020 року, позивач є членом вказаної профспілки та його обрано заступником голови Профкому (том 1 а.с. 35).
ОСОБА_1 має двох дітей 2005 та 2012 р.н., які на теперішній час не досягли повноліття (т. 1 а.с. 36, 37).
Згідно довідки № 661 від 09.03.2021 року, виданої філією «ВГМК» АТ «ОГХК», відповідно до якої середньомісячний заробіток позивача з 01.12.2020 року по 31.01.2021 року складає 44333,25 грн., розмір середньогодинної заробітної плати складає 272,82 грн. (том 1 а.с. 38).
Відповідно до листа № 56-21 від 18.06.2021 року голови ППП ОГХК 18.05.2021 року відбулося засідання Профкому ППП ОГХК, на якому було розглянуто питання про надання згоди на притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення його відповідно до п. 1 ст. 41 КЗпП України. За результатами розгляду було прийнято рішення про відмову у наданні згоди на притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за вчинення одноразового грубого порушення трудових обов`язків (том 1 а.с.142-143).
Відповідно до службової записки директора департаменту з безпеки АТ «ОГХК» була затримка залізничних вагонів, що призвела до простою рухомого складу. Встановлено копію документу щодо зупинення відвантаження рухомого складу, а саме фітингових платформ з контейнерами. Виконавцем у даному документі зазначено директора філії «ВГМК» з комерційних питань Золотоношу К.М. (том 1 а.с. 190).
Згідно копії пояснення ОСОБА_1 від 23.02.2021 року, останній пояснив, причину з яких не було здійснено навантаження/вивантаження готової продукції (том 1 а.с. 191,192).
Посадові обов`язки заступника директора філії з комерційних питань визначені посадовою інструкцією ПІ-203-2019, яка затверджена та введена в дію наказом № 138 від 06.06.2019 року(том 1 а.с. 193-195).
З копії виписки з протоколу засідання правління АТ «ОГХК» № 17 від 23.02.2021 року, вбачається, що правлінням було вирішено звільнити 24.02.2021 року ОСОБА_1 з посади заступника директора філії з комерційних питань філії «ВГМК» АТ «ОГХК» за одноразове грубе порушення трудових обов`язків відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України (том 1 а.с. 192 зв.).
Згідно наказу від 24.02.2021 року № 84-В на підставі рішення Правління АТ «ОГХК», призначено з 25.02.2021 року директором філії «ВГМК» АТ «ОГХК» Криштопа В.М. (том 1 а.с. 200).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з доведення позивачем належними і допустимими доказами порушення його трудових прав незаконним звільненням на підставі пункту 1 частини 1 статті 41 КЗпП України, тому дійшов висновку про скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

Вказані висновки суду відповідають нормам матеріального та процесуального права й ґрунтуються на вимогах закону.
Так, право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (статті 2, 36, 40, 41 КЗпП України).
Аналіз вказаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
До таких правих висновків дійшов ВС у постанові від 29.01.2020 р. у справі № 759/1122/19 та постанові від 22.08.2019 у справі № 309/3460/16-ц.
Згідно з вимогами ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Порядок застосування дисциплінарних стягнень передбачений ст. 149 КЗпП України, згідно з якою до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Відповідно до ч. 2 ст. 149 КЗпП України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку (ч. 3, 4 ст. 149 Кодексу).
Згідно з ч. 2, 3 ст. 252 КЗпП України зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Отже, підставою застосування дисциплінарного стягнення є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права: КЗпП України, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.
Дисциплінарним проступком визнаються діяння, що пов`язуються з невиконанням чи неналежним виконанням працівником своїх обов`язків без поважних причин. Тобто наявність поважних причин у такому разі свідчить про відсутність вини працівника. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
До таких правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17.01.2019 року у справі № 343/6/18.
Аналогічні роз`яснення містяться у постанові Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».
Таким чином, для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
До аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 21.11.2018 року у справі № 401/3301/17.
При цьому, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинен містити чітке формулювання суті та обставин допущеного працівником проступку, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення і час виявлення самого проступку та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством обставин.
Ознакою порушення працівником трудової дисципліни, яка може бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, є наявність вини в його діях чи бездіяльності, шкідливі наслідки та причинний зв`язок між ними і поведінкою правопорушника.
До таких правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 04.04.2018 року у справі № 821/935/16 у подібних правовідносинах.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку одноразового грубого порушення трудових обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами.
Важливим елементом застосування п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України є звільнення за порушення, яке має ознаку одноразовості. Рішення компетентного органу, власника підприємства, і наказ про звільнення мають містити чітко сформульоване одноразове порушення, яке стало підставою звільнення керівника. За своїм змістом наказ про звільнення не повинен містити цілу систему порушень, за які був звільнений позивач, а лише одноразове грубе порушення конкретних трудових обов`язків.
Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду, істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставин справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали (могли настати) внаслідок такого порушення. Грубість порушення трудових обов`язків характеризуються характером дій чи бездіяльності працівника, істотністю наслідків порушення та формою вини. Право оцінки порушення як грубого покладається на суд, який розглядає конкретний трудовий спір. Постанова ВС від 22.08.2019 у справі № 309/3460/16-ц.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ч. 1 ст. 40 і п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Відповідно до вимог трудового законодавства порушення трудової дисципліни визначається як невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків. Наявність вини є обов`язковою умовою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.
За приписами ч. 2, 3 ст. 41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 № 1045-ХІV у чинній редакції, працівникам підприємств, установ або організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень. Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є. Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).

Як вбачається із матеріалів справи, наказом № 38 від 24.02.2021 року «Про звільнення заступника дирекції філії з комерційних питань філії «ВГМК» АТ «ОГХК» за вчинення одноразового грубого порушення позивача звільнено 24.02.2021 року згідно з п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпПП України. 
Копія оскаржуваного наказу містить письмові пояснення  ОСОБА_1  відповідно до яких він вважає зазначений наказ незаконним та таким, що суперечить вимогам законодавства. Він є членом профкому ППП ОГХК, отже його звільнення підлягає обов`язковому погодженню з цим виборним органом профспілки (том 1 а.с. 25). 

Судом 1 інстанції було досліджено, додаткову угоду № 4 (том 1 а.с. 171), яка долучена до матеріалів справи за клопотання представника відповідача, підписана позивачем 23.06.2020 року, як заступником директора філії з комерційних питань філії «ВГМК» АТ «ОГХК», як доказ на думку відповідача виконання ним обов`язків директора, однак вказаний документ не є беззаперечним доказом цього. В тексті додаткової угоди вказано, що ОСОБА_1 діяв на підставі довіреності № 135/19 (помилково вказано № 133/19) від 31.10.2019 року, хоча у додаткових запереченнях до позовних вимог представник відповідача вказує, що відповідно до своїх функціональних обов`язків позивач станом на момент його обрання членом виборного органу, був наділений повноваженнями передбаченими довіреністю від 31.10.2019 року № 135/19, чинною до 31.12.2020 року (том 1 а.с. 153 зв., 169). 
Те, що довіреність була скасована згідно із рішенням Правління від 03.08.2020 року, протокол № 51 представник відповідача вказує у запереченнях до додаткових пояснень 3-ї особи (том 1 а.с. 212 зв.). Цією довіреністю АТ «ОГХК» уповноважує заступника директора філії з комерційних питань філії «ВГМК» АТ «ОГХК» Золотоношу К.М. на період виконання ним обов`язків директора Філії, представляти інтереси Товариства, підписувати всі кадрові документи, тощо (том 1 а.с. 169, 170).

Згідно Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999 № 1045-ХІV, роботодавець - власник підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності, галузевої належності або уповноважений ним орган (керівник) чи фізична особа, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.
Згідно Закону України «Про організації роботодавців, їх об`єднання, права і гарантії їх діяльності» від 22.06.2012 № 5026-VІ, роботодавець - юридична особа (підприємство, установа, організація) або фізична особа - підприємець, яка в межах трудових відносин використовує працю фізичних осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» громадяни України вільно обирають профспілку, до якої вони бажають вступити. Підставою для вступу до профспілки є заява громадянина (працівника), подана в первинну організацію профспілки. При створенні профспілки прийом до неї здійснюється установчими зборами.
Профспілковий комітет обирається вищим керівним органом профорганізації, є профспілковим органом створеним згідно із статутом (положенням) профспілки, об`єднання профспілок, через який профспілка здійснює свої повноваження. Частина 6 ст. 7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» зазначає, що роботодавці не можуть бути членами виборних органів профспілки будь-якого рівня.

Згідно витягу з протоколу № 1 установчих зборів ППП ОГХК від 01.07.2020 року, ОСОБА_1 обрано до Профспілкового комітету (Профкому) (том 1 а.с. 35).
Позивач на підставі наказу №1280-н від 29.12.2017 року з 02.01.2018 року переведений заступником директора філії з комерційних питань на філії «ВГМК» Публічного акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», яка з 27.12.2018 року перейменована на філію «ВГМК» АТ «ОГХК», що підтверджено копією трудової книжки позивача (том 1 а.с. 17-23)
Розділом 2 посадової інструкції ПІ-203-2019 заступника директора філії з комерційних питань «Завдання та обов`язки» на заступника директора не покладено обов`язки прийому та звільненні працівників, укладання колективних договорів. 01.07.2020 року, ОСОБА_1 обрано до Профспілкового комітету (Профкому), а довіреність на його ім`я скасована 03.08.2020 року, тобто відповідні повноваження відсутні. Доказів виконання в цей період ним обов`язків директора суду не надано.
Відповідно до листа від 18.06.2021 року за вих. № 56-21 за підписом голови ППП ОГХК Лісковської О.А. вбачається, що 18.05.2021 року відбулося засідання Профкому ППП ОГХК, на якому було розглянуто питання надання згоди на притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та звільнення. Було прийнято рішення про відмову у наданні згоди, яке містить посилання на норми діючого законодавства, викладено логічно та послідовно, а тому є достатньо обґрунтованим.
Таким чином, ОСОБА_1 на момент звільнення був членом профкому ППП ОГХК і звільнення відбулося без отримання попередньої згоди на це профспілкового органу, членом виборного органу якого є позивач, що є грубим порушенням вимог ст. 252 КЗпП України.

Представник відповідача в суді 1 інстанції зазначав, що (том 1 а.с. 112) підставами наказу була службова записка директора департаменту з безпеки АТ «ОГХК» від 23.02.2021 (том 1 а.с. 190), пояснення позивача від 23.02.2021 (том а.с. 191) та рішення Правління АТ «ОГХК» (протокол від 23.02.2021 № 17) (том 1 а.с. 192 зв.). Фактично було підготовано лист у якому ОСОБА_1 зазначено виконавцем, що в своїй сукупності з іншими діями призвело до простою. Відбулася затримка залізничних вагонів, а фінансові втрати становлять 176 251,00 грн.

Виходячи з викладеного суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що в оскаржуваному наказі № 38 не зазначено які саме трудові обов`язки ним не виконані або неналежно виконані, не зазначено докази, які підтверджують начебто вчинене позивачем грубе порушення, не зазначено про наявність його вини у настанні негативних наслідків для підприємства.
Матеріалами справи встановлено, що процедура притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності розпочалася з подання службової записки директором департаменту з безпеки АТ «ОГХК» від 23.02.2021, яка містить вихідний номер, але не містить будь-яких відміток про її отримання, оскаржуваний наказ датовано 24.02.2021 року, тобто в строки передбачені ст. 148 КЗпП, однак вказане не спростовує викладені вище висновки суду.
Також суд 1 інстанції вірно не взяв до уваги посилання представника відповідача на те, що при підписанні оскаржуваного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності т.в.о. директора філії ОСОБА_4 діяв виключно в межах своєї компетенції, узгодивши звільнення позивача з правлінням, оскільки за твердженнями того ж представника колишній керівник ОСОБА_2 24.02.2021 року займав посаду керівника філії, тому є незрозумілим на яких підставах фактично ці обов`язки виконував ОСОБА_5 .

У справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001 р., пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

З урахуванням викладеного, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку з яким погоджується колегія суддів, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з роботи на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України здійснено відповідачем без достатніх на те підстав, достатніх та допустимих доказів на підтвердження винної поведінки позивача, підтвердження факту завдання ним шкоди підприємству та її розміру відповідачем суду не надано, правомірність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення з роботи відповідачем не доведена, попередня згода профспілкового органу не отримана, тому вимоги позивача в частині визнання незаконними та скасування наказу про звільнення за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, підлягають задоволенню, оспорюваний наказ визнанню незаконним та скасуванню з 24.01.2021 року, а позивача має бути поновлено на роботі, а тому вимога про поновлення на посаді є похідною від вказаної вимоги.

Що стосується стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд зазначає про наступне. 

Так, згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», середній заробіток працівника визначається за правилами, встановленими Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМУ від 08.02.1995 р. №100 (далі – Порядок №100).
Відповідно до довідки № 1 від 05.01.2021 року, виданої філією «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», згідно до якої середньомісячний заробіток позивача з 01.11.2020 року по 31.01.2021 року складає 48322,89 грн., розмір середньогодинної заробітної плати складає 282,59 грн.
Кількість робочих днів позивача з наступного дня після звільнення 04.01.2021 року, тобто з 05.01.2021 року по день ухвалення рішення складає 319 днів, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 721 169,68 грн. (282,59 х 8=2 260,72 (середньоденна заробітна плата) х 319 (кількість робочих днів з часу звільнення по день винесення рішення = 721 169,68грн.).
Середній заробіток позивача за один місяць становить 48322,89 грн.

Під час виконання рішення роботодавець нараховує, утримує та сплачує податки і збори з суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тобто, сума присуджених судом виплат підлягає зменшенню на суму податків і зборів (постанови Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 185/2109/18-ц, від 03 липня 2019 року у справі № 759/17065/15-ц, від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц).
Отже, якщо суд присудив роботодавцю виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, спочатку здійснюється оподаткування такого заробітку, а потім виплата працівнику – вже за вирахуванням податків.
Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівникові, внаслідок чого виплачена йому на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів, які підлягають сплаті податковим агентом. 

Колегією суддів перевірено розрахунок суми середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. Він є правильним, зроблений з урахуванням довідок, наданих сторонами у справі на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Крім того, враховуючи приписи КЗпП вимоги про поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді посаді заступника директора філії з комерційних питань у філії «Вільногірський гірничо-металургійний комбінат» Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», суд першої інстанції правомірно стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за один місяць у сумі 44 333,25 гривень, що підлягає негайному виконанню.

Також правильним є висновок суду першої інстанції першої інстанції про наявність правових підстав відшкодування відповідачем позивачу моральної шкоди, оскільки при його звільненні підприємством порушено норми трудового законодавства, в той час, як підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Що стосується витрат позивача на правову допомогу, то судом 1 інстанції вірно враховано положення ч. 1, 2 ст. 137 ЦПК України та ч. 8 ст. 141 ЦПК України.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 26.02.2021 року укладений договір № 4/21 від 26.02.2021 року (т. 1 а.с. 41) про надання правничої допомоги з адвокатом Логвіновою В.В. Відповідно до розрахунку витрат на правову допомогу від 12.03.2021 року вартість послуг становить 10000,00 грн., які сплачені згідно квитанції до прибуткового касового ордера № 5 від 12.03.2021 року.

У розумінні положень частини 5 статті 137 ЦПК України зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт.

Враховуючи складність справи, обсяг та якість виконаних адвокатом робіт, витрачений час, значення цієї справи для особи, яка є іншою стороною у справі, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1 інстанції дійшов вірного висновку про стягнення судових витрат у розмірі 10 000,00 грн.  понесених  позивачем на правову допомогу, оскільки вони є обґрунтованими, співмірними та підтвердженими належними доказами, які містяться в матеріалах справи. 

Виходячи з встановлених конкретних обставин справи, дослідивши всебічно, повно, безпосередньо та об`єктивно наявні у справі докази, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, достатність і взаємний зв`язок у їх сукупності, з`ясувавши усі обставини справи, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням того, що відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичної особи, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог та ухвалив обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону. 

Колегія суддів вважає, що справа розглянута всебічно, встановлені правовідносини, що склалися між сторонами, яким надана вірна правова оцінка, досліджені наявні докази, висновки суду першої інстанції обґрунтовані чинними нормами матеріального права.

Згідно з ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідає вимогам норм матеріального і процесуального права, правові підстави для його скасування відсутні.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд 1 інстанції безпідставно дійшов висновку про задоволення позовних вимог, колегія суддів не приймає до уваги оскільки, такі доводи зводяться до викладення обставин справи із наданням коментарів та тлумаченням норм чинного законодавства на власний розсуд, висвітлення цих обставин у спосіб, що є зручним для апелянта, що має за мету задоволення апеляційної скарги, а не спростування висновків суду першої інстанції.

Крім того, апелянт не скористався наданими йому правами, не обґрунтував свої позовні вимоги та доводи апеляційної скарги, не надав суду доказів на їх підтвердження, а згідно із ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках, а відповідно до ч.3 ст.12, ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана надати суду докази на підтвердження своїх вимог або заперечень.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Інші доводи, приведені в апеляційній скарзі зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду 1 інстанції, яким у досить повному обсязі з`ясовані права та обов`язки сторін, обставини справи, доводи сторін перевірені і їм дана належна оцінка. Порушень норм матеріального та процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення – не встановлено, тому апеляційний суд приходить до висновку, що рішення суду відповідає вимогам ст. 263, 264 ЦПК України, і його слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» – залишити без задоволення.

Рішення Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року  – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку.
Судді: