Постанова
Іменем України
 
18 травня 2022 року 
м. Київ
 
справа № 756/8164/19
провадження № 61-17001св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Грушицького А. І., 
суддів: Литвиненко І. В., Петрова Є. В. (суддя-доповідач), Сердюка В. В., Стрільчука В. А.,
 
учасники справи:
позивачі:  ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
відповідач -  ОСОБА_4 ,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 , в інтересах якого діє адвокат Боряк Галина Юріївна, на постанову Київського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року у складі колегії суддів: Мостової Г. І., Сержанюка А. С., Гаращенка Д. Р.,у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням,
 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2019 року ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулись до суду з позовом до ОСОБА_4 , у якому просили визнати останнього таким, що втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги мотивовані тим, що у 1979 році позивач ОСОБА_3 отримав ордер на право проживання у трикімнатній квартирі АДРЕСА_1 , житловою площею 41,08 кв.м.
У цій квартирі були зареєстровані п`ять осіб: позивач ОСОБА_3 і його дружина ОСОБА_5 (померла ІНФОРМАЦІЯ_1 ), а також їх сини: позивач ОСОБА_1 , відповідач ОСОБА_4 , а також ОСОБА_1 .
На цей час у квартирі проживають і зареєстровані позивачі ОСОБА_3 і  ОСОБА_1 , неповнолітня донька останнього ОСОБА_2 , без реєстрації проживає дружина позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_6 .
ОСОБА_1 за спільною домовленістю з позивачами знявся з реєстрації у спірній квартирі.
Відповідач ОСОБА_4 добровільно залишив спірну квартиру у 2000 році, має ключі від квартири, вселятися бажання не висловлював, за матір`ю не доглядав, не допомагав її ховати, за батьком не доглядає, не відвідує його тривалий час, житлово-комунальні послуги не сплачує, квартирою не цікавиться, участі в її утриманні не бере, жодних домовленостей з цього приводу не пропонував, не проживає у квартирі без поважних причин понад 6 місяців. Все, що стосується утримання квартири, здійснює позивач ОСОБА_1 з дружиною.
Відповідач не проживає у спірній квартирі 19 років, тому термін його не проживання не є тимчасовим, він має інше місце постійного проживання, не намагався вселитися до спірної квартири навіть для того, щоб допомагати за тяжкохворою матір`ю, та за батьком, який тяжко хворіє тепер.
Позивачі вважають причину його тривалого непроживання у квартирі неповажною, оскільки він свідомо змінив місце постійного проживання і добровільно залишив квартиру, а тому просили суд визнати його таким, що втратив право користування спірною кватирою.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що позивачами не доведено відсутність поважних причин для не проживання відповідача у спірній квартирі тривалий час.
Питання про визнання відповідача таким, що втратив право користування житловим приміщенням, враховуючи час, протягом якого відповідач здебільшого проживав за іншою адресою, не піднімалось. У 2015 році відповідачу були надані ключі від вхідних дверей, а необхідність судового процесу виникла, зі слів позивача ОСОБА_1 , після погіршення взаємовідносин між ними після смерті матері, недосягнення згоди з приводу можливої приватизації квартири. Також, останнім підтверджено суду те, що і він, і батько - інший позивач ОСОБА_3 визнавали право відповідача на проживання в квартирі до моменту подачі позову до суду.
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що приєднався до апеляційної скарги ОСОБА_3 , задоволено.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня 2020 року скасовано з ухваленням нового судового рішення.
Задоволено позов ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітньої ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням.
Визнано ОСОБА_4 таким, що втратив право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Вирішено питання судових витрат.
Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що у контексті обставин цієї справи, враховуючи, що відповідачем не доведено належними та достатніми доказами факт його тривалого постійного проживання у спірній квартирі взагалі та облаштування квартири як його дому, наявність достатніх та триваючих зв`язків із спірною квартирою, зокрема, колегія апеляційного суду не вважала визнання відповідача таким, що втратив право користування спірною квартирою, порушенням його права, визначеного статтею 8 Конвенції. Позивачами доведено, що відповідач не проживає без поважних причин у спірній квартирі більше шести місяців.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги
У жовтні 2021 року  ОСОБА_4 , в інтересах якого діє адвокат Боряк Г. Ю., через засоби поштового зв`язку звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову суду апеляційної інстанції, у якій, з урахуванням доповнень, просить скасувати вказану постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Всупереч висновкам, викладеним у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16-ц (провадження № 61-37646св18); від 22 листопада 2018 року у справі № 760/13113/14-ц (провадження                                      № 61-30912св 18); від 26 лютого 2020 року у справі № 333/6160/17 (провадження № 61-7317св19); від 18 березня 2020 року у справі № 182/6536/13-ц (провадження № 61-23089св 19), суд апеляційної інстанції не досліджував питання поважності причин відсутності скаржника у спірній квартирі, хоча той неодноразово на них наголошував. 
Всі доводи про те, що вказана відсутність ОСОБА_4 була вимушеною, тимчасовою та зумовленою рядом життєвих обставин не була взята до уваги, що призвело до неправильного застосування статей 71, 72 ЖК України.
При цьому відповідач не заперечував проти того факту, що він дійсно тимчасово проживає у іншій квартирі, при цьому сторона посилалась на поважні причини його тимчасової відсутності.
Верховний Суд у постанові від 09 грудня 2020 року у справі № 209/2642/18 зазначив, що при вирішенні питання про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, враховуються причини її відсутності. Підставою для визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, може слугувати лише свідома поведінка такої особи, яка свідчить про втрату нею інтересу до такого житлового приміщення.
Натомість суд апеляційної інстанції не дослідив причин тимчасової відсутності відповідача, не визнав їх неповажними. Оскаржуване рішення не містить відомостей про те, що ОСОБА_4 втратив інтерес до спірного житла, що є обов`язковою умовою у разі прийняття рішення про визнання особи такою, що втратила право користування квартирою.
Більше того, оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції містить неправдиві відомості щодо кількості осіб, місце проживання яких зареєстроване у спірній квартирі. Про факт реєстрації малолітнього сина ОСОБА_4 відповідач повідомляв суд і у відзиві, і в поясненнях під час слухань, а також надавав суду відповідні документи, на підтвердження вказаних даних.
Реєстрація малолітнього ОСОБА_7 відбулась після відмови судом першої інстанції у задоволенні позову.
Таким чином, суд апеляційної інстанції самоусунувся від дослідження обставин, які мають значення у справі, безпідставно не залучив до участі у справі ОСОБА_7 , адже вирішення справи істотно впливає на його права та обов`язки, як дитини та, як наслідок, виніс незаконне судове рішення.
Зважаючи на характер задоволених апеляційним судом позовних вимог, ОСОБА_4 утратив право на проживання у спірній квартирі, однак таке право наявне у малолітньої дитини, яка не може проживати без батьків.
Аргументи інших учасників справи 
У відзиві на касаційну скаргу ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , в інтересах яких діє адвокат Богдан О. О., просили касаційну скаргу залишити без задоволення, постанову Київського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року залишити без змін, оскільки вона є законною і обґрунтованою. 
Крім того, до суду надійшла заява представника позивачів про стягнення судових витрат, в якій адвокат Богдан О. О. просила вирішити питання про розподіл судових витрат та стягнути понесені судові витрати на надання правничої допомоги з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 в сумі 2 500 грн за виготовлення відзиву на касаційну скаргу.
Рух касаційної скарги в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 01 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження, зупинено дію постанови Київського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року у частині визнання ОСОБА_4 таким, що втратив право користування житловим приміщенням, до закінчення її перегляду в касаційному порядку. Витребувано цивільну справу із Оболонського районного суду м. Києва.
У грудні 2021 року до Верховного Суду надійшла витребовувана цивільна справа.
Ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2022 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами 
Суд встановив, що 21 травня 1979 року позивачу ОСОБА_3 і членам його сім`ї: дружині - ОСОБА_5 , синам ОСОБА_28, ОСОБА_4 , ОСОБА_1 видано ордер на зайняття трикімнатної квартири АДРЕСА_1 , площею 41,08 кв. м, що підтверджується ордером, виданим Міністерством оборони СРСР від 21 травня 1979 року № 775 (т.1 а. с. 5).
Згідно з даними технічного паспорта, виготовленого 23 листопада 2018 року, підтверджується, що ця квартира складається з трьох кімнат, загальною площею 69, 3 кв. м, житловою площею 40,7 кв. м (т. 1 а. с. 6).
На момент розгляду справи в квартирі зареєстровані позивачі ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , донька останнього ОСОБА_2 і відповідач ОСОБА_4 .
Також в квартирі без реєстрації проживає дружина позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_6 .
З 2000 року відповідач ОСОБА_4 не проживає постійно у спірній квартирі, оскільки після одруження переїхав проживати за адресою: АДРЕСА_2 , що належить матері його дружини. Відповідач у цій квартирі не зареєстрований і не є її співвласником.
Мати позивача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_4 - ОСОБА_5 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ОСОБА_1 знявся з реєстрації зі спірної квартири 04 березня 2019 року.
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 26 листопада 2019 року як свідок позивач ОСОБА_3 пояснив, що відповідач не живе у спірній квартирі з моменту його весілля; 19 років відповідач жив окремо; він дав відповідачу ключі сказавши щоб заходив провідувати батька в будь-який час, кімната для нього є; комунальні платежі відповідач не сплачував, ремонти спірної квартири не робив; речей відповідача у квартирі немає; пропозицій від відповідача щодо користування жилим приміщенням не надходило; конфлікти між братами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не пов`язані з приватизацією, відсутні; в тій кімнаті, де має право проживати відповідач ніхто не живе; перша розмова щодо приватизації відбулася 5 років тому, коли син відмовився знатися з реєстрації та не надав згоди на приватизацію, один раз відповідач приїхав і вимагав гроші, оскільки старшому брату - ОСОБА_13 були надані, тому просив і на свою користь, а також вимагав золоті вироби померлої матері.
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 26 листопада 2019 року як свідок позивач ОСОБА_1 пояснив, що відповідач не проживає у спірній квартирі з 2000 року, після того, як відповідач одружився йому було запропоновано залишитися проживати у великій кімнаті спірної квартири, але відповідач відмовився, причини відмови йому не відомі; комунальних платежів відповідач не сплачував, ремонти спірної квартири не робив; речей відповідача у квартирі немає; відповідач має в розпорядженні ключ від квартири з 2015 року, батьки чекали на відповідача, не забороняли приходити, не чинили перешкоди; у спірній квартирі відповідач останній раз був на початку жовтня 2018 року, коли він приїхав і вимагав гроші та золоті вироби померлої матері; відповідач відмовився від приватизації спірної квартири, оскільки там була прописана дитина позивача ОСОБА_14 .
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 26 листопада 2019 року як свідок ОСОБА_15 пояснив, що постійно з 2000 року відвідував позивача ОСОБА_3 , свого дядька, а на час навчання проживав за вказаною адресою, в подальшому часто залишався ночувати в тому числі і на вихідні у спірній квартирі, протягом останніх 5 років регулярно 3-4 рази на місяць, а то і частіше на прохання дядька відвідував його за адресою спірної квартири, кожен день має телефонну розмову з ним, за весь цей час свідок не разу не бачив відповідача у спірній квартирі, зі слів ОСОБА_16 йому відомо, що відповідач від нього відмовився; відповідач не проживає у спірній квартирі з літа 2000 року, після того як одружився; відповідач особисто повідомив йому, коли приїхав до нього в гості після весілля на медовий місяць, що батьки пропонували йому після одруження залишитися у спірній квартирі, але останній відмовився, оскільки подружжя вже живе на Оболоні в іншому житлі; як відповідач передавав гроші на комунальні витрати на утримання квартири не бачив; речей відповідача не бачив; у спірній квартирі свідок бачив відповідача на початку жовтня 2018 року, коли він приїхав і вимагав у позивача ОСОБА_3 гроші та золоті вироби померлої дружини та зчинив сварку з цього приводу, свідком якої він був особисто; про домовленості в родині ОСОБА_16 не відомо; житло дід з бабою відчужили за договором дарування відповідачу за те, що він їх доглядав, про що йому відповідач повідомив йому особисто.
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 26 листопада 2019 року як свідок ОСОБА_17 пояснив, що декілька разів на місяць приїздив до позивача ОСОБА_16 , який є його дядьком, а відповідач є його двоюрідним братом та кумом, з 1999-2000 року відповідач проживав за адресою: АДРЕСА_2 після одруження, поруч зі свідком, який проживає за цією ж адресою у квартирі АДРЕСА_3 ; бачив відповідача кожен день; знає, що відповідач про батька та матір не піклувався та навідувався до них 3 рази в рік; відповідач особисто повідомив йому про те, що згоду на приватизацію не надасть, оскільки там була прописана донька позивача (технічний запис судового засідання 26 листопада 2019 року).
Допитана за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 05 грудня 2019 року як свідок ОСОБА_18 , сусідка позивачів по будинку та подруга сім`ї та померлої ОСОБА_5 , пояснила, що у спірній квартирі з 1979 року проживали батько, мати та три сини, потім у 2000 році відповідач ОСОБА_4 одружився, забрав свої речі та поїхав до тещі, зі слів померлої ОСОБА_5 відповідач не проживає у спірній квартирі з 2000 року, останній рік спілкується лише телефоном та в спірній квартирі не буває; не бачила, що відповідач відвідував спірну квартиру.    
Допитана за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 05 грудня 2019 року як свідок ОСОБА_20 , сусідка позивачів по будинку, пояснила, що у спірній квартирі постійно проживають ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , його дружина та донька, до смерті матері свідок постійно кожен день спілкувалася з ОСОБА_5 , з її слів стало відомо, що відповідач виїхав у 2000 році та не приїздив до спірної квартири та батьків.
Допитана за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 05 грудня 2019 року як свідок ОСОБА_23 подруга родини позивача ОСОБА_1 , пояснила, що знайома та товаришує з сім`єю позивача 15 років, регулярно відвідує цю сім`ю, залишалася у них в гостях на пів дня, на вихідні, але ні разу не зустрічала ОСОБА_4 у спірній квартирі, стверджує, що у спірній квартирі проживають лише ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , його дружина та донька, конкретний приклад конфлікту навести не може, щодо причини не проживання відповідача у спірній квартирі пояснила, що відповідач не проживає у спірній квартирі, оскільки проживає разом зі своєю дружиною; бачила, що ОСОБА_3 навідують його родичі, племінники, діти його сестри.
Допитаний за клопотанням представника позивачів у судовому засіданні 14 лютого 2020 року як свідок ОСОБА_24 , брат жінки позивача - ОСОБА_5 , дядько позивача ОСОБА_1 , пояснив, що спілкується з відповідачем особисто раз в рік, має спілкування телефоном, особливої домовленості батьків з відповідачем щодо спірної квартири не було, зі слів відповідача свідку відомо, що позивач ОСОБА_1 вчиняв сварки та не давав дозволу на вселення, відповідач не вселяється до спірної квартири, щоб не було сварки з позивачем ОСОБА_1 , у спірній квартирі свідок був останній раз у 1995 році, у відповідача є ключі від квартири, позивач ОСОБА_1 був відсутній у квартирі періодично протягом двох тижнів, чому в цей період відповідач не вселявся до спірної квартири, свідку не відомо, відповідачу безпосередні перешкоди не чинилися, відповідач не вселяється, бо не хоче сварки з позивачем ОСОБА_1 .
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року як свідок ОСОБА_25 , однокласник ОСОБА_1 , пояснив, що йому стало відомо зі слів ОСОБА_1 , що відповідач постійно відвідував спірну квартиру поки там проживав ОСОБА_1 до 2018 року.
Допитаний за клопотанням представника відповідача у судовому засіданні 14 лютого 2020 року як свідок ОСОБА_1 , пояснив, що після смерті матері 10 липня 2018 року брати не досягли згоди щодо порядку користування спірною квартирою, позивач ОСОБА_1 вирішив заволодіти спірною квартирою, відповідач не проживає у спірній квартирі, бо немає де проживати, дату з якої відповідач не проживає свідок назвати не може; при свідку дружина позивача ОСОБА_1 заборонила відповідачу заходити у спірну квартиру без них; якщо заходить відповідач, то можливий виклик поліції; останній раз рік тому, до 04 березня 2019 року свідок виписався, брати ОСОБА_26 втрьох намагалися мирно вирішити питання щодо користування спірною квартирою, свідок запропонував відповідачу і позивачу ОСОБА_1 , що, оскільки батько інвалід, мати померла, а свідок та позивач більше брали участь в утриманні квартири та проживали з батьками, то їм належить більша доля квартири, а відповідачу менша, та вони, брати ОСОБА_26 , домовилися про це, але позивач ОСОБА_1 мав намір користуватися квартирою самостійно, бо подав позов до суду; причиною конфліктів є те, що позивач ОСОБА_1 вважає, що вся квартира належить йому; конфлікт між братами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 триває 8 років після придбання будинку в селі на ім`я позивача ОСОБА_1 ; відповідач навідував батька, привозив продукти; про участь відповідача в утриманні квартири свідку не відомо; від проживання у спірній квартирі після зняття з реєстрації свідка відповідач не проживає, бо йому не надають площу для проживання, у кімнаті, що звільнилася проживає донька позивача; відповідач з 1993 року до 2000 року у спірній квартирі не проживав; у 18 років (1993 рік) відповідач виїхав в село, для догляду за господарством; через деякий час відповідач повернувся до спірної квартири, прожив рік і у 2000 році, одружився і знову виїхав, бо у дружини були умови для проживання, а у спірній квартирі жили батьки, два неодружених брати та двоюрідний брат, який проживав два роки на час навчання; відповідачу не пропонували після одруження залишитися проживати у спірній квартирі; відповідач не вчиняв дії, щоб залишитися у спірній квартирі; ключі від квартири у відповідача є два роки; відповідач права не відстоював, не вселявся; свідок знявся з реєстрації, бо отримав компенсацію за частину своєї квартири від ОСОБА_1 .
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з положеннями частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;                       2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Частиною першою статті 400 ЦПК України встановлено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вказаним вимогам закону.
Вивчивши матеріали цивільної справи, зміст оскаржуваного судового рішення, обговоривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Статтею 47 Конституції України передбачено, що кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду.
Згідно із частиною четвертою статті 9 ЖК Української РСР ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
Статтею 71 ЖК Української РСР встановлено загальні правила збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми громадянами. За змістом цієї статті при тимчасовій відсутності наймача або членів його сім`ї за ними зберігається жиле приміщення протягом шести місяців. Якщо наймач або члени його сім`ї були відсутні з поважних причин понад шість місяців, цей строк за заявою відсутнього може бути продовжено наймодавцем, а в разі спору - судом.
Отже, збереження жилого приміщення за тимчасово відсутнім наймачем або членом його сім`ї є одним із способів охорони житлових прав фізичних осіб.
Відповідно до статті 72 ЖК Української РСР визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням внаслідок відсутності цієї особи понад встановлені строки, провадиться в судовому порядку.
Аналіз статей 71, 72 ЖК Української РСР дає підстави для висновку, що особа може бути визнана такою, що втратила право користування жилим приміщеннями за двох умов: непроживання особи в жилому приміщенні більше шести місяців та відсутність поважних причин.
У справах про визнання наймача або члена його сім`ї таким, що втратив право користування жилим приміщенням (стаття 71 ЖК Української РСР), необхідно з`ясовувати причини відсутності відповідача понад встановлені строки. У разі їх поважності (перебування у відрядженні, у осіб, які потребують догляду, внаслідок неправомірної поведінки інших членів сім`ї тощо) суд може продовжити пропущений строк.
У постанові від 18 березня 2020 року у справі № 182/6536/13-ц (провадження № 61-23089св19) Верховний Суд зазначив, що вичерпного переліку поважних причин відсутності наймача або членів його сім`ї у жилому приміщенні житлове законодавство не встановлює, у зв`язку з чим указане питання вирішується судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням фактичних обставин справи та правил статті 89 ЦПК України щодо оцінки доказів.
Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
У постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 490/12384/16 (провадження № 61-37646св18) зроблено висновок щодо застосування статей 71, 72 ЖК Української РСР, який полягає в тому, що саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин. Початок відліку часу відсутності визначається від дня, коли особа залишила приміщення. Повернення особи до жилого приміщення, яке вона займала, перериває строк тимчасової відсутності. При тимчасовій відсутності за особою продовжує зберігатись право (намір) ставитися до жилого приміщення як до свого постійного місця проживання, тому при розгляді позову про визнання особи такою, що втратила право на жилу площу, суд повинен ретельно дослідити обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності.
Такий же висновок викладено у постановах Верховного Суду від 09 червня 2020 року у справі № 279/4963/17 (провадження №61-4262св20), від 11 жовтня 2021 року в справі № 203/1665/19-ц (провадження № 61-11593св21).
Підстав для відступу від вказаних висновків не вбачається, оскільки саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин і така практика Верховного Суду є сталою та не змінювалась.
Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - ЄСПЛ) на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.
Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики ЄСПЛ під майном також розуміються майнові права.
Згідно зі статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції. Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Кривіцька і Кривіцький проти України» в контексті вказаної Конвенції поняття «житло» не обмежується приміщенням, в якому особа проживає на законних підставах, або яке було у законному порядку встановлено, а залежить від фактичних обставин, а саме існування достатніх і тривалих зв`язків з конкретним місцем. Втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло.
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення ЄСПЛ від 13 травня 2008 року у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства», заява № 19009/04, пункт 50).  
У пункті 44 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» ЄСПЛ визначив, що втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, а й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13 жовтня 2020 року у справі № 447/455/17 (провадження № 14-64цс20) дійшла таких висновків.
Правова позиція ЄСПЛ відповідно до пункту 1 статті 8 Конвенції гарантує кожній особі, крім інших прав, право на повагу до її житла. Воно охоплює насамперед право займати житло, не бути виселеною чи позбавленою свого житла.
Такий загальний захист поширюється як на власника квартири (рішення ЄСПЛ у справі «Gillow v. the U.K.» від 24 листопада 1986 року), так і на наймача (рішення ЄСПЛ у справі «Larkos v. Cyprus» від 18 лютого 1999 року).
Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі мати можливість, щоб її виселення було оцінене судом на предмет пропорційності у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції.
Будь-яке виселення або позбавлення особи права користування житлом допускається виключно на підставах, передбачених законом, і повинно відбуватись в судовому порядку.
Дійсна сутність відповідних позовних вимог має оцінюватись судом виходячи з правових та фактичних підстав позову, наведених у позовній заяві, а не лише тільки з формулювань її прохальної частини, які можуть бути недосконалими.
У всякому разі неможливість для власника здійснювати фактичне користування житлом (як і будь-яким нерухомим майном) через його зайняття іншими особами не означає втрату власником володіння такою нерухомістю.
Отже, при вирішенні справи про наявність передбачених законом підстав для виселення особи чи визнання такою, що втратила право користування, що за своєю суттю є позбавленням права на житло, у кожній конкретній справі, виходячи із принципу верховенства права, повинен провести оцінку на предмет того, чи є втручання у право особи на повагу до його житла не лише законним, а й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою.
Суд апеляційної інстанції не оцінив вимоги позивачів про визнання відповідача таким, що втратив право користування, що за своєю суттю є позбавленням права на житло, на предмет пропорційності переслідування легітимної мети у світлі статті 8 Конвенції.
Дійшовши висновку про те, що відповідач не надав належних та допустимих доказів, які б підтверджували поважність його відсутності в спірній квартирі понад строки, встановлені законом, апеляційний суд не надав належної оцінки доводам відповідача про те, що він не втрачав інтерес до спірної квартири, періодично приїзжав до квартири, а не проживав у спірній квартирі постійно щоб запобігти конфліктам, оскільки після смерті матері ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) брати ОСОБА_26 не досягли згоди щодо порядку користування спірною квартирою та з приводу можливої приватизації квартири. Крім того, до моменту подачі позову позивачі визнавали право відповідача на проживання в квартирі.
Також суд апеляційної інстанції не врахував, що у спірну квартиру відповідач вселився в установленому законом порядку, на підставі ордера як член сім`ї і мав рівне право з позивачами на користування спірною квартирою.
На вказане суд апеляційної інстанції належної уваги не звернув та помилково скасував законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про визнання особи такою, що втратила право на користування житловим приміщенням, оскільки позивачами не доведено факт відсутності ОСОБА_4 понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 413 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено відповідно до норм матеріального права, із дотриманням норм процесуального права та на підставі повно, всебічно з`ясованих обставин справи, а тому це рішення, відповідно до статті 413 ЦПК України, необхідно залишити в силі, а постанову апеляційного суду - скасувати.
Щодо заяви представника позивачів ОСОБА_27 про розподіл судових витрат
У грудні 2021 року адвокат Богдан О. О. подала до суду заяву, в якій просила вирішити питання про розподіл судових витрат та стягнути понесені судові витрати на надання правничої допомоги з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 в сумі 2 500 грн за виготовлення відзиву на касаційну скаргу.
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається, в тому числі, з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що, оскільки касаційна скарга  ОСОБА_4 , в інтересах якого діє адвокат Боряк Г. Ю., підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення - скасуванню, то відсутні підстави для задоволення заяви та стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 2 500 грн витрат на професійну правничу допомогу за виготовлення відзиву на касаційну скаргу.
Керуючись статтями 400, 409, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_4 , в інтересах якого діє адвокат Боряк Галина Юріївна, задовольнити.
Постанову Київського апеляційного суду від 13 вересня 2021 року скасувати.
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 23 червня 2020 року залишити в силі.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                   А. І. Грушицький
 
Судді:                                                                                               І. В. Литвиненко
 
Є. В. Петров
 
В. В. Сердюк
 
В. А. Стрільчук