ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

31 травня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/12218/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі
апеляційну скаргу Державної митної служби України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року (головуючий суддя Букіна Л.Є.)
у справі  №160/12218/21 
за позовом  ОСОБА_1 
до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Дніпровська митниця, як відокремлений підрозділ Держмитслужби
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, - 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, Державної митної служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Дніпровська митниця, як відокремлений підрозділ Держмитслужби, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 02.06.2021 № 833-о про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника - начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС у зв`язку з реорганізацією та скороченням чисельності та штату державних службовців;
- зобов`язати Державну митну службу України з 03.06.2021 поновити ОСОБА_1 на державній службі у Дніпровській митниці Держмитслужби України на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку він обіймав у Дніпропетровській митниці ДФС;
- стягнути з Державної митної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.06.2021 по дату поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, його незаконно звільнено з державної служби без додержання державних гарантій, адже з моменту попередження і до фактичного звільнення не пропонувалася жодна вакантна посада державної служби у новоствореному органі, а також не враховано його переважне право залишення на роботі, враховуючи що на утриманні позивача перебуває двоє дітей й непрацююча дружина.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Суд виходив з того, що на момент звільнення позивача вже був ухвалений Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» № 1285-ІХ від 23.02.2021, яким внесені зміни до Закону України «Про державну службу», зокрема, частину третю статті 87 Закону № 889-VIII викладено в редакції, яка передбачає, що одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. 
Беручи до уваги ухвалення Верховною Радою України Закону № 1285-ІХ, суд дійшов висновку, що у такий спосіб законодавець скасував дискримінаційні положення Закону № 889-VIII, які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю.
Суд встановив, що у порушення наведеної вище норми відповідач жодної посади, як рівнозначної так і нижчої, позивачеві не пропонував, що свідчить про протиправність спірного наказу відповідача від 02.06.2021 № 833-о та наявність підстав для його скасування.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Державна митна служба України (відповідач-2) подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову в задоволенні позову. Відповідач-2 зазначає,  що з приводу процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (ст. 87 Закону №889-VIII) Національне агентство України з питань державної служби надало роз`яснення від 20.02.2020 №86р/з, відповідно до якого НАДС зазначає, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. Крім того, скаржник зазначає про те, що задоволення судом першої інстанції вимоги про зобов`язання Державної митної служби України поновити позивача на державній службі у Дніпровській митниці Держмитслужби на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, які він обіймав у Дніпропетровській митниці ДФС, не відповідає приписам статті 235 КЗпП України, оскільки така вимога є передчасною, адже такі дії повинні бути вчинені в результаті поновлення позивача на попередній посаді та є однією із стадій поновлення його на державній службі в митному органі.
Позивач, відповідач-1 та третя особа, які були належним чином сповіщені про місце, дату та час розгляду справи в судове засідання своїх представників не направили, про причини їх неявки суд не сповістили, що не перешкоджає розгляду справи.
В судовому засіданні представник Державної митної служби України вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, з 2006 року позивач працював у митних органах на різних посадах, з 28.11.2017 - на посаді заступника начальника Дніпропетровської митниці ДФС начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС.
Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України як центральні органи виконавчої влади, які є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби України у відповідних сферах діяльності.
Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1217-р Державна митна служба України з 08.12.2019 розпочала виконання покладених на нею функцій і повноважень Державної фіскальної служби України.
Державна фіскальна служба України як юридична особа з 17.05.2019 і до теперішнього часу перебуває в стані припинення, про що внесені відповідні відомості до ЄДРПОУ.
02.07.2020 в.о. голови комісії з реорганізації Державної фіскальної служби попереджено позивача про можливе наступне вивільнення згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією.
Наказом Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 № 833-о припинено державну службу та звільнено 02.06.2021 позивача з посади заступника начальника - начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС у зв`язку з реорганізацією та скороченням чисельності та штату державних службовців згідно з п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» та п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Правомірність наказу Державної фіскальної служби України від 02.06.2021 № 833-о є предметом судового розгляду у даній справі.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд частково погоджується з висновками суду першої інстанції.
10.12.2015 прийнятий Закон України «Про державну службу» № 889-VIII, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 якого підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.
За змістом ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII, в редакції, що  діяла до 25.09.2019, процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Державний службовець, якого звільнено на підставі  пункту 1  частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Таким чином, стаття 87 Закону № 889-VIII на час проходження позивачем державної служби, передбачала чіткий вичерпний перелік підстав припинення державної служби (в тому числі і за ініціативою суб`єкта призначення), і при цьому містила імперативне положення, яке є по своїй суті однією з гарантій того, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнятий Закон України № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», який набрав чинності 25.09.2019.
Вказаним Законом № 117-IX внесені зміни до статті 87 Закону України «Про державну службу», яка регламентує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Зокрема, у п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII щодо підстав припинення державної служби: слова «ліквідація державного органу» замінені словами «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», а слова «у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі» виключені.
Частина 3 статті 87 Закону № 889-VIII викладена в редакції: «Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених  пунктами 2  і  3  частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту.
Державний службовець, якого звільнено на підставі  пункту 1  частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу».
14.01.2020 Верховною Радою України прийнятий Закон України № 440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи», який набрав чинності 13.02.2020, яким також внесені зміни до низки законодавчих актів, у тому числі і до Закону України «Про державну службу», зокрема, до статті 87 Закону № 889-VIII.
Так, частина третя статті 87 Закону № 889-VIII доповнена новим абзацом першим такого змісту: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
У зв`язку з цим абзаци перший - третій вважати відповідно абзацами другим четвертим».
Із системного аналізу доповнень та змін до статті 87 Закону № 889-VIII вбачається, що вони суттєво змінили порядок звільнення особи за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, з підстав ліквідації та реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця на продовження служби.
Так, скасований обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключене положення п.1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Відповідні зміни були внесені і у КЗпП України Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» 12.12.2019 № 378-IX, що набрав чинність 02.02.2020.
Зокрема, статтю 49-2 КЗпП України, яка регулює порядок вивільнення працівників, після частини п`ятої доповнено новою частиною такого змісту: «Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:
про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;
у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті».
Отже, аналізуючи доповнення та зміни до ст. 49-2 КЗпП України, суд першої інстанції правильно вказав, що такі зміни суттєво змінили порядок звільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу» за ініціативою суб`єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 зокрема з підстав реорганізації державного органу в сторону звуження гарантій державного службовця, а саме: до державних службовців не застосовуються положення частини другої статті 40 КЗпП України «Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу» та положення частини другої статті 49-2 КЗпП України «При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством».
Тобто, наведені формулювання ст. 87 Закону № 889-VIII та ст. 49-2 КЗпП України звужують гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами.
При цьому, статтею 24 Конституції України визначається, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Як встановлено  вище, 02.07.2020 позивача попереджено про можливе вивільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VІІІ, а 02.06.2021 звільнено із займаної посади заступника начальника - начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС.
Досліджуючи питання правомірності оскаржуваного наказу про звільнення, суд першої інстанції правильно встановив, що на час звільнення позивача із займаної посади  вже був ухвалений і набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» № 1285-ІХ від 23.02.2021.
Цим Законом № 1285-ІХ частину третю статті 87 Закону № 889-VIII викладено в такій редакції: «Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».
Зміни до Закону України «Про державну службу», внесені Законом № 1285-ІХ, набрали чинності 06.03.2021. При  цьому жодні виключення щодо застосування цих змін у часі не визначені.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у такий спосіб законодавець скасував дискримінаційні положення Закону№ 889-VIII, які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю.
Таким чином, приймаючи до уваги, що процедура вивільнення для позивача, як державного службовця,  з підстав реорганізації державного органу на час внесення змін до Закону України «Про державну службу», Законом № 1285-ІХ не закінчилась, ДФС України мала виконати приписи діючої з 06.03.2021 редакції Закону № 889-VIII.
Фактичні обставини справи свідчать, що з моменту попередження і до фактичного звільнення позивачеві не пропонувалась жодна вакантна посада державної служби у новоствореній Дніпровській митниці Держмитслужби України, хоча такі посади були наявні, що підтверджується штатним розписом на 2020 рік Дніпровської митниці Держмитслужби, затвердженим в.о. голови Державної митної служби 28.09.2020, відповідно до якого загальна кількість вакантних посад у такому органі становить 98 посад.
У порушення наведеної норми відповідачем-1 ДФС України жодної посади, як рівнозначної так і нижчої, позивачеві не запропоновано. 
Посилання відповідачів на те, що позивач не звертався до Державної митної служби України для вирішення питання стосовно переведення до Держмитслужби спростовується наявною в матеріалах справи заявою позивача.
При цьому, доказів розгляду такої заяви або доказів її скерування до належного суб`єкта розгляду матеріали даної справи не містять, що, у свою чергу свідчить про формальний підхід відповідачів до звільнення позивача 
За наведених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскарженого наказу відповідача-1 від 02.06.2021 № 833-о і наявність підстав для його скасування.
Щодо вимог про поновлення позивача на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку він обіймав у Дніпропетровській митниці ДФС, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Суд першої інстанції, обираючи спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення його на державній службі в Дніпровській митниці, як відокремленому підрозділі Держмитслужби, на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку ОСОБА_1 обіймав у Дніпропетровській митниці ДФС, не врахував приписів ч.1 ст.235 КЗпП України, відповідно до якої у разі незаконного звільнення працівника, він повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній посаді.
Зробивши правильний висновок про незаконність звільнення ОСОБА_1 , суд першої інстанції не поновив позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.
Із наведеного вбачається, що позовна вимога про зобов`язання Державної митної служби України з 03.06.2021 року поновити ОСОБА_1 на державній службі у Дніпровській митниці Держмитслужби України на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку він обіймав у Дніпропетровській митниці ДФС, є безпідставною,  задоволенню не підлягає.
Натомість, з урахуванням частини 1 статті 235 КЗпП України, існують підстави для зобов`язання Державної фіскальної служби України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника – начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС із застосуванням  відповідних правових наслідків.
Підсумовуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції зробив правильні висновки про протиправність оскаржуваного наказу відповідача, і доводи апеляційної скарги таких висновків суду першої інстанції не спростовують.
Втім суд першої інстанції не правильно визначив спосіб захисту порушеного права позивача шляхом поновлення його на державній службі в Дніпровській митниці, як відокремленому підрозділі Держмитслужби, на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку ОСОБА_1 обіймав у Дніпропетровській митниці ДФС.  
Наведене вище відповідно ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді та прийняття в цій частині нової постанови. 
Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної митної служби України задовольнити частково.  
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року у справі №160/12218/21 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яка за своїми умовами праці, функціональними обов`язками та повноваженнями відповідає або є рівнозначною посаді, яку ОСОБА_1 обіймав у Дніпропетровській митниці ДФС та прийняти в цій частині нове рішення. 
Зобов`язати Державну фіскальну службу України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника – начальника управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Дніпропетровської митниці ДФС.
В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року у справі №160/12218/21 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко