ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 червня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3957/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Принцевської Н.М.;
суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;
(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.;
Представники сторін в судове засідання не з`явились;

розглянувши апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021
по справі №916/3957/21
за позовом Приватного підприємства „ЛІРА"               
до відповідачів:
- Територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради;
- Департаменту комунальної власності Одеської міської ради;
- Регіонального відділення Фонду Державного Майна України по Одеській та Миколаївській областях
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:
- Товариства з обмеженою відповідальністю „Баня Плюс"
- Товариства з обмеженою відповідальністю „Омега"
про забезпечення позову,
(суддя першої інстанції: Малярчук І.А., дата та місце прийняття ухвали: 31.12.2021, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 задоволено заяву ПП «ЛІРА» від 30.12.2021 за вх.№2-1559/21 про забезпечення позову, накладено арешт на нежитлові приміщення першого поверху, об`єкт житлової нерухомості, які знаходяться в оренді ПП «ЛІРА»    - загальна площа кв. м. 353.6. Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501а, зареєстровані за реєстраційним номером 2105257251101 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за Територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради, заборонено Департаменту комунальної власності ОМР та Одеській міській раді вчиняти будь-які дії, пов`язані з поділом, виділом в натурі часток в окремі частки із нежитлових приміщень першого поверху, об`єкт житлової нерухомості, загальна площа кв. м. 353.6, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501 а, які знаходяться в оренді Приватного підприємства «Ліра».
Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, Департамент комунальної власності Одеської міської ради звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області про забезпечення позову від 31.12.2021 у справі №916/3957/21 скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні заяви ПП «Ліра» про забезпечення позову відмовити.
Так, Департамент комунальної власності Одеської міської ради не погоджується з позицією місцевого господарського суду, вважає ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 у справі №916/3957/21 необгрунтованою та такою, що прийнята з порушенням норм ст.ст.3, 136, 137, 140, 236 Господарського процесуального кодексу України.
Апелянт зазначає, що позивачем в заяві про забезпечення позову не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладенення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду у разі задоволення позову, та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
На думку заявника апеляційної скарги, суд першої інстанції безпідставно посилається на наявність у заяві ПП «Ліра» про вжиття заходів забезпечення позову обгрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких можливо дійти висновку щодо обгрунтованості, доцільності та необхідності забезпечення позову у вигляді накладення арешту на об`єкт оренди та заборони вчиняти відповідачам будь-які дії щодо зазначеного комунального майна.
Апелянт зазначає,  що зобов`язання власника вчиняти дії щодо свого майна без волевиявлення останнього є незаконним, а з метою захисту прав орендарів, якими дотримано умови, передбачені ч.2 ст. 18 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», законом передбачена можливість викупу такого майна, а іншому разі – компенсування суми невід`ємних поліпшень. 
На думку Департамента, заявлені заходи забезпечення позову щодо арешту майна не є адекватними заходами для забезпечення вимог про включення орендованого ПП «Ліра» майна до Переліку об`єктів малої приватизації та стягнення коштів за здйіснені невід`ємні поліпшення орендованого майна.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 залишено без руху.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21; призначено розгляд справи  на: 01.03.2022 року о 14-30 год. у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду; витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21.
10.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали оскарження ухвали Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 року відкладено розгляд апеляційної скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.05.2022 розгляд  апеляційної скарги Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 призначено на 09.06.2022 року о 11:30 год. 
24.05.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ПП «Ліра» надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату – після закінчення строку, на який в Україні введено воєнний стан.
01.06.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ПП «Ліра» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить апеляційну скаргу Департаменту залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
На думку позивача, судом першої інстанції правомірно встановлено, що існує обгрунтоване припущення про реальну загрозу невиконання чи ускладнення виконання можливого рішення суду, що було доведено позивачем у заяві про забезпечення позову.
Розглянувши клопотання позивача про відкладення розгляду справи, суд апеляційної інстанції вважає його таким, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Згідно з ч.2 ст.12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
24.02.2022 Рада Суддів України  прийняла рішення «Щодо вжиття невідкладних заходів для забезпечення сталого функціонування судової влади в Україні в умовах припинення повноважень ВРП та воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією збоку рф» про те, що воєнний  стан не зупиняє роботу суду, а тому дана обставина не є обов`язковою умовою для відкладення справи.
Відповідно до приписів статті 197 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду, який знаходиться на території місця проживання особи, яка звернулась з вказаним клопотанням,  у випадку відсутності  можливості  власними засобами ПП «Ліра» не було позбавлене можливості взяти участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Відповідно до  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини  від 08.11.2005  року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року  у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року  у справі "Красношапка проти України").
Зважаючи на те, що явка сторін обов`язковою не вищнавалась, з огляду на тривалий час перебування справи в провадженні суду апеляційної інстанції, а також ту обставину, що сторони повідомлені про час, дату та місце розгляду справи належним чином, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні, за відсутності учасників справи.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали суду першої інстанції, ПП «Ліра» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до територіальної громади м.Одеси в особі Одеської міської ради, Департамента комунальної власності Одеської міської ради, Регіонального відділення Фонду Державного майна України по Одеській та Миколаївській областях про зобовёязання Одеську міську раду включити до Переліку об`єктів малої приватизації, що підлягають Приватизації в 2022 році, в якості нових об`єктів малої приватизації – нежитлові приміщення першого поверху, об`єкт житлової нерухумості, який знаходиться в оренді позивача - загальна площа (кв. м. 353.6. Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501а); про зобов`язання Регіонального відділення Фонду Державного Майна України по Одеській та Миколаївській областях включити в оприлюднений до 15 січня 2022 року перелік об`єктів малої приватизації комунального майна м.Одеси на 2022 рік, в якості нових об`єктів малої приватизації – нежитлові приміщення першого поверху об`єкт житлової нерухумості, який знаходиться в оренді позивача - загальна площа (кв. м. 353.6. Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501а); про стягнення із Департаменту комунальної власності Одеської міської ради грошових витрат в розмірі 1640920 грн. фактично понесених ПП «Ліра» внаслідок реконструкції нежитлового приміщення, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Семена Палія, 70.
30.12.2021 за вх.№2-1559/21 до суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просить суд: накласти арешт на нежитлові приміщення першого поверху, об`єкт житлової нерухомості, які знаходяться в оренді позивача - загальна площа (кв. м. 353.6. Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501а, зареєстровані за реєстраційним номером 2105257251101 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за Територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради, код ЄДРПОУ: 26597691); заборонити відповідачу - Департаменту комунальної власності ОМР та Одеській міській раді вчиняти певні дії - будь-які дії, пов`язані із поділом, виділом в натурі часток в окремі частки із нежитлових приміщень першого поверху, об`єкт житлової нерухомості, загальна площа (кв. м. 353.6, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501 а, які знаходяться в оренді позивача Приватного підприємства «Ліра»).
В обгрунтування заяви про забезпечення позову, ПП «Ліра» зазначає, що строк дії Договору оренди №7/004 спливає 07.02.2022, продовження строку його дії винесено Департаментом на аукціон, а питання понесених позивачем витрат на реконструкцію (за згодою орендодавця) орендованого приміщення не вирішено відповідачами у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим існує ризик такої зміни обставин, внаслідок якої подальше ухвалення остаточного рішення суду на користь позивача вже не призведе до захисту прав або інтересів позивача, щодо якого він звертався до суду.
На думку позивача, у разі, якщо до 15 січня 2022 року, відповідачі не включать ПП «Ліра» до процедури приватизації, шляхом викупу без аукціону, а судовий розгляд триватиме пізніше вказаної дати, тому ухвалення остаточного рішення суду вже не призведе до захисту прав або інтересів позивача.
Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 задоволено заяву ПП «ЛІРА» від 30.12.2021 за вх.№2-1559/21 про забезпечення позову, накладено арешт на нежитлові приміщення першого поверху, об`єкт житлової нерухомості, які знаходяться в оренді ПП «ЛІРА»    - загальна площа кв. м. 353.6. Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501а, зареєстровані за реєстраційним номером 2105257251101 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за Територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради, заборонено Департаменту комунальної власності ОМР та Одеській міській раді вчиняти будь-які дії, пов`язані із поділом, виділом в натурі часток в окремі частки із нежилих приміщень першого поверху, об`єкт житлової нерухомості, загальна площа кв. м. 353.6, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501 а, які знаходяться в оренді Приватного підприємства «Ліра».
В оскажуваній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що наявні у справі докази вказують на те, що обрані позивачем засоби забезпечення позову є ефективними та покликаними на запобігання порушенню його права як потенційного орендаря на викуп спірного майна.
Суд вказав, що застосування заходів забезпечення позову у даному спорі запровадить законні обмеження, наявність яких дозволить створити належні умови для запобігання перешкод для виконання рішення суду в разі повного чи часткового задоволення позовних вимог. В даному випадку наявні обґрунтовані припущення, що невжиття заходів, про які просить заявник, може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду (у разі прийняття судом рішення про задоволення/часткове задоволення позову позивача) або ефективний захист чи поновлення порушених прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
За приписами ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та статті 11 Господарського процесуального кодексу України суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право на ефективний засіб юридичного захисту, встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
У рішенні Конституційного Суду України від 16.06.2011 №5-рп/2011 у справі N1-6/2011 зазначено, що судочинство охоплює, зокрема, інститут  забезпечення позову,  який сприяє виконанню рішень суду і гарантує можливість реалізації кожним конституційного права на судовий захист, встановленого статтею 55 Конституції України.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до  забезпечення позову.  При цьому, вжиття заходів до  забезпечення позову  має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову. (Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 29.07.2019 у справі № 905/491/19).
Положеннями статті 136 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів  забезпечення позову. Забезпечення позову  допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується  накладенням арешту  на майно, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб.
Згідно з п.2 ч.1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України позов може забезпечуватись забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Забезпечення позову  є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. При цьому, сторона, яка звертається з заявою про  забезпечення позову,  повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до  забезпечення позову.  Особа, яка подала заяву про  забезпечення позову,  повинна обґрунтувати причини звернення з заявою про  забезпечення позову.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частинами 1-2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Заходи забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Метою вжиття заходів забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
При цьому, заходи забезпечення позову не є додатковим засобом відповідальності або стимулювання відповідача до виконання певних дій, а діють виключно як засіб забезпечення ефективного вирішення існуючого спору та реального виконання рішення суду.
Судова колегія зазначає, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про  забезпечення позову  суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч.2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України ).
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарського процесуального кодексу України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
Така правова позиція взаємоузгоджується із правовою позицією Верховного Суду у постанові від 15.05.2019 у справі № 910/688/13.
Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали місцевого господарського спору та зазначає сам позивач, предметом спору є вимоги про включення об`єктів нерухомості до Переліку об`єктів приватизації, а також стягнення витрат, понесених внаслідок реконструкції нежитлового приміщення.
Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу, що подана заява про вжиття заходів забезпечення позову не  містить обґрунтованих мотивів та посилань  на  докази,  на  підставі яких суд міг би дійти висновку щодо співмірності, обґрунтованості, доцільності та необхідності забезпечення позову, а доводи позивача жодним чином не підтверджують неможливість чи ускладнення виконання рішення у даній справі у випадку задоволення позову.
В даному випадку суд першої інстанції  не  навів фактичних обставин, які би підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить чи унеможливить ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. У оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд обмежився лише посиланням  на  те, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову може мати наслідком неможливість для позивача захистити свої порушені права, за захистом яких він звернувся до суду, в межах одного судового провадження.
Суд апеляційної інстанції також звертає увагу, що до заяви про забезпечення позову не надано будь-яких належних чи допустимих доказів, які підтверджують необхідінсть застосування заходу забезпечення позову у вигляді арешту на нежитлові приміщення першого поверху, об`єкт житлової нерухомості, які знаходяться в оренді позивача - загальна площа (кв. м. 353.6. Одеська обл., м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 70, приміщення 501а, зареєстровані за реєстраційним номером 2105257251101 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за Територіальною громадою міста Одеси в особі Одеської міської ради, код ЄДРПОУ: 26597691), у зв`язку з чим безпідставним є висновок місцевого господарського суду в цій частині.
Крім того, судова колегія вважає, що задовольняючи заяву про забезпечення позову, зокрема, зоборони Департаменту комунальної власності вчиняти будь-які дії, пов`язані з поділом, виділом в натурі часток в окремі частки із нежитлових приміщень першого поверху, які знаходяться в оренді ПП «Ліра», суд першої інстанції  не  врахував, що заходи забезпечення позову повинні узгоджуватися з предметом позову. 
Вжиті Господарським судом заходи  забезпечення позову  не мають правового зв`язку з предметом позовних вимог, і, як наслідок порушують принцип співмірності.
Вирішуючи питання про необхідність  забезпечення позову,  зокрема, забороною вчиняти дії, суд виходить з того, що необхідність вжиття заходів забезпечення не випливає з фактичних обставин, тому не вбачає підстав для висновку, що невжиття пропонованих заходів  забезпечення позову  унеможливить фактичне виконання судового рішення у випадку задоволення позову.
Апеляційна інстанція звертає увагу, що позивач жодними фактичними обставинами не доводить, що після ініціювання ним судового спору щодо відповідача, останнім вчиняються будь-які дії чи вживаються заходи, які можуть свідчити про створення додаткових перешкод для ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів позивача.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову не відповідають вимогам процесуального законодавства щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а підстави, зазначені ПП «Ліра» для забезпечення позову у даній справі, є необґрунтованими.
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд неповно дослідив обставини справи, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про можливість задоволення заяви про забезпечення позову.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 підлягає задоволенню,  ухвала Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення – про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову шляхом накладення арешту та заборони вжиття певних дій.
Керуючись ст.ст. 255,  269,  270,  275,  276,  281-284 Господарського процесуального кодексу, апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради на ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Одеської області від 31.12.2021 по справі №916/3957/21 про забезпечення позову – скасувати.
Відмовити в задоволенні заяви (вх.№2-1559/21) Приватного підприємства «Ліра» про забезпечення позову у справі №916/3957/21.
Матеріали оскарження №916/3957/21 повернути до Господарського суду Одеської області.
Постанова набирає законної з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, передбаченими ст. ст. 287-288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 13.06.2022 року.

Головуючий суддя                                                                     Н.М. Принцевська                 

         судді:                                                                              Г.І. Діброва

                                                                                              А.І. Ярош