КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
  
Апеляційне провадження                                                                                                                                                                        
№ 22-ц/824/3973/2022                                                                                               
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И  

19 травня 2022року                                                                      місто Київ
                                                                                               справа № 755/7000/19
                            
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   головуючого судді: Борисової О.В.
                     суддів: Ратнікової В.М., Левенця Б.Б.
                  за участю секретаря судового засідання - Савлук І.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2021 року про часткове задоволення заяви про забезпечення позову, постановлену під головуванням судді Ковбель М.М., у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві про визначення місця проживання дитини,-
 
                                              В С Т А Н О В И В:
 
В провадженні Васильківського міськрайонного суду Київської області перебуває вищевказана справа.
У червні 2021 року представником позивача було подано заяву про забезпечення позову, в якій остання просила вжити заходів щодо забезпечення позову, а саме:
визначити місця проживання та час спілкування малолітньої дитини  ОСОБА_4  з матір'ю ОСОБА_3 до ухвалення рішення: щотижня: з 10 год.  00 хв. кожної середи до 10 год. 00 хв. кожної суботи; у вихідні дні: з 10 год. 00 хв. кожної першої суботи до 20 год. 00 хв. кожної першої неділі та з 10 год. 00 хв. кожної третьої суботи до 20 год. 00 хв. кожної третьої неділі.
В мотивування вимог посилалася на те, що постановою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову задоволено частково, зобов`язано ОСОБА_1 передавати позивачу малолітню доньку ОСОБА_4 , щосуботи та щонеділі з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. в присутності батька. 
Вказувала, що через неконання рішення суду у добровільному порядку ОСОБА_3 було отримано виконавчий лист та відкрито виконавче провадження. 
Зазначала, що ОСОБА_3 з 04 березня 2021 року по теперішній час не має доступу до своєї дитини, а відповідач уникає спілкування та всупереч волі матері утримує доньку у невідомому місці, не дозволяє спілкуватись з дитиною матері, чим порушує права позивача на участь у вихованні дитини, а також права дитини.
Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2021 року заяву представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_5 про забезпечення позову задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_1 передавати позивачуОСОБА_3 малолітню доньку  ОСОБА_4 щосереди з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. в присутності батька до вирішення позову по суті.
В решті заяви про забезпечення позову залишено без задоволення.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, представник відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права, просила ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалася на те, що суд першої інстанції не зважаючи на те, що первісний позов у даній справі станом на час винесення оскаржуваної ухвали вже було забезпечено відповідно до постанови Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року вдруге забезпечив первісний позов.
Вказувала, що постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не зазначив, якими саме доказами підтверджується факт перешкоджання батьком дитини у контактах дитини з матір'ю, чи не заперечує проти таких зустрічей безпосередньо дитина.
Зазначала, що суд першої інстанції задовольняючи вимоги заяви про забезпечення позову безпідставно не взяв до уваги, що ОСОБА_3 ініціюючи відповідні зобов'язання ОСОБА_6 не з'ясувала місце проживання чи перебування дитини, розпорядок її дня, зайнятість батька ОСОБА_6 (чи має можливість батько забезпечити у відповідний час для матері дитини можливість спілкування із донькою з урахуванням його зайнятості), а також висновки за результатами психологодіагностичних обстежень.
Відзиву на апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду не надійшло.
Сторони в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
Від представника відповідача  ОСОБА_6  - ОСОБА_2 надійшло клопотання, в якому остання просила відкласти розгляд справи, у зв`язку з тим, що вона перебуває на вимушеній евакуації за межами України, а новому представнику потрібен час для ознайомлення з матеріалами справи.
Від представника відповідача  ОСОБА_6  - ОСОБА_7   надійшло клопотання, в якому останній просив відкласти розгляд справи посилаючись на те, що представник ОСОБА_6 адвокат Каменська Н.П., яка власне супроводжувала дану справу та подавала апеляційну скаргу на оскаржувану ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з воєнним станом в Україні вимушено евакуювалася з дитиною за межі України. Вказував, що він тепер буде  представляти інтереси ОСОБА_6 , однак йому необхідний час для ознайомлення та підготовки до апеляційного розгляду даної. Зазначав, що він на даний час позбавлений фізичної можливості  до судового слухання у цій справі, оскільки в цей же день 17 травня 2022 року вимушений вибути до міста Житомир для участі в судовому засіданні і представленні інтересів ОСОБА_6 в Богунському районному суді міста Житомира в іншій судовій справі. 
Колегія суддів відхиляє вказані клопотання, оскільки з ордеру на надання правничої допомоги  вбачається, що ОСОБА_7 уповноважений представляти інтереси ОСОБА_1 , в тому числі і в Київському апеляційному суді. Вказаний ордер був підписаний 12 лютого 2020 року, а відтак, ОСОБА_7 мав можливість ознайомитися з матеріалами справи до 17 травня 2022 року.
Що стосується перебування ОСОБА_7 17 травня 2022 року в Богунському районному суді міста Житомира в іншій судовій справі, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що виходячи з положень ст.13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні.
Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що на зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись із подіями процесу (див. серед іншого «Гуржій проти України», заява №326/3, 01 квітня 2008 року, «Олександр Шевченко проти України», №8771/02, § 27, 26 квітня 2007 року). Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Поряд з цим, національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Шульга проти України», №16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у цивільному процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20 січня 2011 року у справі «Мусієнко проти України», №26976/06).
А відтак, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутність осіб, які не з'явилися у судове засіданні на підставі ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
 Під забезпеченням позову слід розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами .
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Ці обставини є істотними і необхідними для забезпечення позову.
Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
Цивільний процесуальний закон не зобов`язує при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.
Згідно з п.п.1, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише у разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до даних дій може спричинити  порушення прав та законних інтересів інших осіб, чи учасників процесу.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання  чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Крім того, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року №789-XII, всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручі до уваги права і обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Задовольняючи частково заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що доцільним є визначити крім вихідних днів, визначених ухвалою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року, ще один день для зустрічей матері та дитини, оскільки вказаний вид забезпечення буде співмірним та відповідатиме інтересам дитини і правам сторін.
Колегія суддів не погоджується зтаким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи, позивач ОСОБА_3 звернулася до суду з позовом до відповідача ОСОБА_1 , в якому просила визначити місце проживання дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з нею.
Відповідач ОСОБА_1 звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_3 , в якому просив визначити місце проживання дочки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з ним.
Порушуючи питання про забезпечення позову, представник позивача посилалася на те, що ОСОБА_3  не має доступу до своєї дитини, а відповідач уникає спілкування та всупереч волі матері утримує доньку у невідомому місці, не дозволяє спілкуватись з дитиною матері, чим порушує права позивача на участь у вихованні дитини, а також права дитини.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач у жовтні 2020 року вже зверталася до суду з заявою про забезпечення позову, в якій просила: вжити заходів щодо забезпечення позову, а саме: зобов`язати відповідача ОСОБА_1 передавати позивачу доньку щосереди, щоп`ятниці, щосуботи та щонеділі з           10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. в присутності батька.
Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову відмовлено.
Постановою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 15 липня 2021 року  ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2020 року скасовано та прийнято постанову про часткове задоволення заяви про забезпечення позову. 
Зобов'язано  ОСОБА_1 , передавати ОСОБА_3   малолітню доньку ОСОБА_4 , щосуботи та щонеділі з 10 год 00 хв до 18 год 00 хв у присутності батька. 
У решті заяву ОСОБА_3 залишено без задоволення.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню їх емоційних стосунків. Ця обставина відповідатиме законним інтересам як матері так і дитини, що в свою чергу може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду.
Таким чином, позов ОСОБА_3 був забезпечений постановою Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року.
Представник позивача, звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову у червні 2021 року не обгрунтувала необхідність вжиття заходів забезпечення позову, визначених у заяві, враховуючи наявність постанови Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року.
Посилання на те, що відповідач ОСОБА_1 добровільно не виконує судове рішення (постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року про забезпечення позову) не є підставою для повторного забезпечення позову         ОСОБА_3 , оскільки законодавством передбачено порядок примусового виконання рішення суду та наслідки його невиконання.
А відтак, частково задовольняючи заяву про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_1 передавати позивачу ОСОБА_3 малолітню доньку ОСОБА_4 щосереди з 10 год. 00 хв. до 18 год. 00 хв. в присутності батька до вирішення позову по суті, суд першої інстанції на вищевикладене уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_5 про забезпечення позову.
Таким чином, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової про відмову у задоволенні заяви представника позивача           ОСОБА_3 - ОСОБА_5 про забезпечення позову.
Керуючись ст.ст.268, 367, 368, 374, 376, 381-383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - задовольнити.
 
Ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
 
У задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_5 про забезпечення позову відмовити.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Головуючий:
 
Судді: