ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" травня 2022 р.           Справа№ 925/691/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шаптали  Є.Ю.
суддів:            Яковлєва М.Л. 
          Куксова В.В. 
 
          без повідомлення (виклику) учасників справи
розглянувши апеляційну скаргу Керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21 (суддя Кучеренко   О.І.)
за позовом Керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області, Бердичівської міської ради Житомирської області 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» 
про стягнення 200 612,90 грн
ВСТАНОВИВ:
Керівник Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області звернувся у Господарський суд Черкаської області в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області, Бердичівської міської ради Житомирської області, у якому просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» на користь Комунального некомерційного підприємства «Бердичівської міської лікарні» Бердичівської міської ради надмірно сплачені бюджетні кошти на загальну суму 200612,90 грн   та відшкодувати судові витрати на користь Житомирської обласної прокуратури у сумі 3009,19 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладені між сторонами додаткові угоди №3 від 05.05.2020, №4 від 17.08.2020, №5 від 01.10.2020, №6 від 22.12.2020 до договору про постачання електричної енергії споживачу №Е/120-20 від 08.01.2020 укладені з порушеннями вимог чинного законодавства України та є нікчемними, оскільки при застосуванні пункту 2 частини 4   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   при збільшенні ціни на одиницю товару необхідне підтвердження (наявність факту) коливання ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткових угод до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Натомість, у результаті підняття ціни на підставі додаткових угод, відповідач незаконно одержав на виконання нікчемних додаткових угод бюджетні кошти у розмірі 200 612,90 грн.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 відмовлено у позовних вимогах прокурора в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» бюджетних кошти на суму 200 612,90 грн повністю.
Залишено без розгляду вимоги прокурора в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» про стягнення 200 612,90 грн. 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що твердження прокурора про те, що відповідач та Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області уклали нікчемні додаткові угоди до договору та допустили надмірну сплату грошових коштів у сумі 200   612,90 грн за поставлену електричну енергію від 08.01.2020 є недоведеними, оскільки повністю спростовуються дослідженими судом доказами щодо коливання цін на електричну енергію та збільшення її вартості відносно ціни встановленої на момент укладання договору.
Водночас, позов щодо вимог прокурора в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області підлягає залишенню без розгляду з огляду на те, що останнє є комунальним унітарним підприємством (лікарняним закладом охорони здоров`я), тобто не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Керівник Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов прокурора. 
Скаржник вважає, що судом прийнято рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права, а також за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- додаткові угоди №3,4,5,6 до Договору є необґрунтованими та укладеними з порушенням вимог законодавства, а тому є нікчемними;
- Бердичівська ЦМЛ є закладом, який наділений повноваженнями щодо звернення до суду з вимогою про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
18.01.2022 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Куксов В.В., Яковлєв М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 у справі №925/691/21 поновлено Керівнику Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21 та відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою.
Розгляд апеляційної скарги ухвалено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення    та встановлено строки на їх подання. 
02.05.2022 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу у відповідності до якого останній просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення просить залишити без змін.
Відповідно до ч. ч. 1, 3    ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)    у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Так, згідно з ч. 13   ст. 8 ГПК України    розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідно до ч. 3    ст. 12 ГПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду малозначних справ, справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Згідно з ч. 5 ст. 252 ГПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів дійшла висновку про необхідність вийти за межі граничного процесуального строку розгляду даної справи, здійснивши її розгляд у розумний строк, застосувавши ст.ст. 2, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 3 Конституції України та ст.ст. 2, 11 ГПК України.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 25.11.2019 Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради у електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення UA-2019-11-25-000712 про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено електричну енергію (ДК 021:2015:09310000-5: Електричнаенергія, кількістю 1480000 кВт*год) та встановлено місце поставки електричної енергії та строк здійснення постачання електричної енергії, що не заперечується сторонами по справі.
За результатами проведених відкритих торгів 12.12.2019 переможцем торгів визнано Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» з остаточною пропозицією 2   662   520,00 грн. з урахуванням ПДВ   443   753,33 грн., тобто з ціною1,799 грн. у тому числі ПДВ 20 % за 1 кВт/год. без урахуванням тарифу на її розподіл та з урахуванням актуального тарифу передачі, встановленого НКРЕКП на момент підписання договору.
У подальшому, 08.01.2020 між Комунальним некомерційним підприємством «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №Е/120-20 (далі   договір). За умовами цього договору постачальник продає код ДК 021:2015   09310000-5- Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (пункт 2.1 договору).
За договором, постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості 1480000 кВт/год. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника (пункт 2.3 договору).
Постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору (пункт 3.3 договору).
Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (пункт 5.1 договору).
Ціна договору складає: 2   662   520,00 грн з урахуванням ПДВ   443   753,33 грн (пункт 5.2 договору).
Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається у комерційній пропозиції постачальника (пункт 5.3 договору).
За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену цим договором та чинним законодавством (пункт 9.1 договору).
Цей договір укладається на строк, зазначений у комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника (пункт 13.1 договору).
Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови (пункт 13.2 договору).
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі (пункт 13.3 договору).
У подальшому договір неодноразово змінювався сторонами та доповнювався шляхом укладення між сторонами додаткових угод до договору (збільшувалась первісна вартість електричної енергії з урахуванням тарифів на передачу електричної енергії, з якою Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» переміг у відкритих торгах, та зменшувалися обсяги постачання електричної енергії).
Зокрема між сторонами були укладені наступні додаткові угоди до договору:
- додаткова угода № 1 від 16.01.2020 про визначення суми реєстрації даного договору у межах бюджетних призначень замовника у сумі   1   846   298,82 грн у тому числі ПДВ;
- додаткова угода № 2 від 31.03.2020 про визначення суми реєстрації даного договору у межах бюджетних призначень замовника у сумі   1   615   292,82 грн у тому числі ПДВ;
- додаткова угода № 3 від 05.05.2020, у якій ціну за 1 кВт/год. змінено до 1,960252 грн у тому числі ПДВ 20 %, з 01 квітня 2020 року, без збільшення загальної суми договору та встановлено, що за договором постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості: 200702 кВт/год (1 лютого 2020 року - 31 березня 2020 року за ціною 1,799 грн/кВт та 1174061,85 кВтг/год (1 квітня 2020 року - 31 грудня 2020 року за ціною 1,960252 грн/кВт);
- додаткова угода №4 від 17.08.2020, у якій ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі змінено до 2,062048 грн з урахуванням ПДВ 20% з 01 серпня 2020 року;
- додаткова угода №5 від 01.10.2020, у якій ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії змінено до 2,237322 грн у тому числі ПДВ 20 %, з 30 вересня 2020 року без збільшення загальної суми за договором;
- додаткова угода №6 від 22.12.2020, у якій ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі змінено до 2,32 грн у тому числі ПДВ 20 % з 01 грудня 2020 року.
Додатковою угодою №7 від 22.12.2020 було зменшено суму за договором на 1002358,61 грн і складає   1660161,39 грн у тому числі ПДВ.
Додатковою угодою №8 від 31.12.2020 було продовжено строк дії договору до 31 березня 2021 року у частині постачання електричної енергії, а у частині проведення розрахунків до їх повного виконання та вказано, що загальна вартість товару, що буде закуплена у період з 01 січня по 31 березня 2021 року визначається окремою додатковою угодою між сторонами.
Додатковою угодою №9 від 31.12.2020 було продовжено строк дії договору до 01 квітня 2021 року у частині постачання електричної енергії, а у частині проведення розрахунків до їх повного виконання та вказано, що загальна вартість товару, що буде закуплена у період з 01 січня по 01 квітня 2021 року визначається окремою додатковою угодою між сторонами.
Підставою для внесення змін до істотних умов первісного договору визначено підвищення цін на електричну енергію на ринку, з посиланням на положення пунктів 2 та 7 частини 4   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   у редакції, чинній на момент укладання договору.
Прокурор в обгрунтування позовних вимог зазначає, що сторонами усупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   та положень договору про закупівлю за державні кошти, укладено додаткові угоди №3, №4, №5, №6, якими підвищено ціни на предмет договору, а також зменшено обсяги електричної енергії, який планувався закупити. 
За доводами прокурора, внаслідок укладання між сторонами додаткових угод та підняття ціни на поставлену електричну енергію, Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області надмірно та безпідставно сплатила на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» бюджетних коштів на загальну суму 200   612,90 грн.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимог є недоведеними та задоволенню не підлягають, а вимоги прокурора в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області підлягають залишенню без розгляду, з чим погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.
Відповідно до частини 1   статті 175 Господарського кодексу України   майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, у силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються   Цивільним кодексом України   з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з   статтею 185 Господарського кодексу України   до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Правовідносини, які виникли між сторонами у справі за своєю правовою природою є відносинами з поставки на підставі укладеного між сторонами договору, які врегульовані нормами   Господарського кодексу України   та   Цивільного кодексу України.
Відповідно до   статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються   Законом України «Про ринок електричної енергії».
Предметом договору енергопостачання є окремі види енергії з найменуванням, передбаченим нормативно-правовим актом. За договором поставки одна сторона   постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні   покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
За змістом частин 4, 5   статті 656 Цивільного кодексу України до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
Сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог   Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного   Закону   є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями   статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»   у редакції чинній на момент укладання між сторонами договору та спірних додаткових угод (далі - Закону України «Про публічні закупівлі») визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено   Законом України «Про публічні закупівлі».
Указаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм   Цивільного кодексу України   та   Господарського кодексу України   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).
Відповідно до частини четвертої   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
У абзаці 2 частини 3   статті 6 Цивільного кодексу України   визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже,   Закон України «Про публічні закупівлі»   встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Аналогічні умови щодо можливої зміни істотних умов договору сторони погодили і у пункті 13.3 договору про постачання електричної енергії від 08.01.2020 року.
У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої   статті 36 Закону   поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої   статті 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.
Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Суд зауважує, що чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін.
Тобто, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу, при цьому, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 зазначив, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (пункт 8.10 постанови).
Відповідно до   статті 3 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»   торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства національної економіки, інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасної промислової, фінансової і торговельної інфраструктури, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, незаборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємця та підприємцями зарубіжних країн.
У постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17 Верховний Суд зазначив, що довідки торгово-промислової палати, яка є повноважними органами, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні товари на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна прослідкувати динаміку цін, а також установити зміну ціни у бік збільшення чи зменшення, установити факт наявності коливання ціни.
Таким чином, висновки торгово-промислової палати є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу.
З матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення додаткової угоди №3 від 05.05.2020 стало коливання ціни електричної енергії у квітні 2020 року відносно березня 2020 року, що підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №О-274/01 від 08.04.2020, згідно з яким коливання ціни на електричну енергію станом на 02.04.2020 відносно 02.03.2020 у торговій зоні ОЕС України, згідно з інформацією ДП «Оператор ринку» по індексам РДН складає 23,44 %. 
Тобто за умовами додаткової угоди №3 від 05.05.2020, з 01 квітня 2020 року ціна за 1 кВт/год електроенергії становитиме 1,960252 грн, постачальник продає електричну енергію споживачу у кількості: - 200   702 кВт/год (1 лютого 2020 року   31 березня 2020 року за ціною 1,799 грн./кВт); - 1   174   061,85 кВт/год (1 квітня 2020 року   31 грудня 2020 року за ціною 1,960252 грн/кВт.
Судом встановлено, що підставою для укладення додаткової угоди №4 від 17.08.2020 стала зміна тарифу на послугу з передачі електричної енергії, що визначено Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1329 від 11.07.2020.
За результатом укладеної додаткової угоди №4 від 17.08.2020, ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі збільшено до 2,062048 грн з урахуванням ПДВ 20 %, з 01 серпня 2020 року.
Згідно з частиною 1   статті 22 Закону України «Про ринок електричної енергії», доступ до електричних мереж надається за тарифами на передачу та розподіл електричної енергії, що затверджуються Регулятором та оприлюднюються оператором системи передачі та операторами систем розподілу у встановленому порядку. 
Відповідно до частини 5   статті 33 Закону України «Про ринок електричної енергії» оплата послуг з передачі електричної енергії та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління здійснюється за тарифами, які визначаються Регулятором відповідно до затвердженої ним методики. Постановою Регулятора, встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 240,23 грн/МВт*год. (без урахуванням ПДВ). 
Отже, враховуючи те, що даний тариф формується відповідно до рішень Регулятора, внесення змін у частині збільшення ціни на електричну енергію з 01 серпня 2020 року відбулось на підставі пункту 7 частини 4   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   та є правомірним.
Підставою для укладення додаткової угоди №5 від 01.10.2020 стало зміна середньозваженої ціни електричної енергії за 10 днів вересня (01-10 вересня) 2020 року відносно серпня (у цілому) 2020 року, у торговій зоні   ОЕС України, згідно з інформацією ДП «Оператор ринку» за результатами торгів на РПД, становить 16,61%, що підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №О-563/03 від 10.09.2020.
За результатом укладеної додаткової угоди №5 від 01.10.2020, з 30 вересня 2020 року ціна за 1 кВт/год спожитої електричної енергії змінено до 2,237322 грн.
Підставою для укладення додаткової угоди № 6 від 22.12.2020 стала зміна тарифу на послугу з передачі електричної енергії, що визначено у Постанові Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1998 від 04.11.2020.
За результатом укладеної додаткової угоди № 6 від 22.12.2020, ціну за 1 кВт/год спожитої електричної енергії без урахування тарифів на її розподіл та з врахуванням актуального тарифу на передачі змінено до 2,32 грн.
Суд наголошує, що приведення зміни ціни до умов договору, було викликано рішенням Регулятора у частині зміни вартості тарифу на послуги з передачі електричної енергії шляхом прийняття постанови №1998 від 04.11.2020, згідно з якою відбулась зміна тарифу на послуги з передачі електричної енергії на рівні 312,76 грн/МВт*год (без урахування ПДВ), а тому внесення змін на підставі рішення Регулятора є правомірним та передбаченим положеннями нормативно-правових актів.
З викладених обставин вбачається, що коливання ціни під час укладання додаткових угод №3 від 05.05.2020 та №5 від 01.10.2020 не перевищило 10 відсотків, як передбачено пунктом 2 частини 4   статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»   та пунктом 13.3. договору, а внесення змін шляхом укладання додаткових угод №4 від 17.08.2020 та №6 від 22.12.2020 у частині збільшення ціни на електричну енергію відбулось відповідно до рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка є регулятором, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Разом з цим,  у додатку № 2, що є комерційної пропозицією та невід`ємною частиною договору, вказано, що у розрахунок ціни на електричну енергію входить тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановленого НКРЕКП на момент підписання договору та передбачений порядок щодо зміни ціни у випадку зміни регульованих тарифів на послуги з передачі електричної енергії.
При цьому, суд звертає увагу, що довідка Головного управління статистики у Житомирській області від 18.01.2021 №03.2-16/10-21, надана прокурором, не стосується предмета доказування з огляду на те, що інформація, вказана у довідці управління статистики стосується індексу споживчих цін на електричну енергію на товари та послуги для населення, тобто для побутового споживача.
За Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність). Отже, Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області є непобутовим споживачем.
Прокурор вважає, що інформація, викладена у експертних висновках Черкаської торгово-промислової палати, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору.
Судом враховано, що з урахуванням положень    статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу, а внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (частина 4   статті 36 Закону «Про публічні закупівлі») застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер,   закон   дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми   Закону «Про державні закупівлі»   нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Перевіривши матеріали справи та доводи сторін, судова колегія наголошує, що відповідачем були надані належні та допустимі підтверджуючі документи стосовно коливання ціни на електричну енергію, а саме експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати та постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Аналізуючи вищевикладене в сукупності, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що твердження прокурора про відповідач та Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області уклали нікчемні додаткові угоди до договору та допустили надмірну сплату грошових коштів у сумі 200   612,90 грн за поставлену електричну енергію від 08.01.2020 є недоведеними та такими, що спростовуються доказами щодо коливання цін на електричну енергію та збільшення її вартості відносно ціни встановленої на момент укладання договору.
Стосовно вимог прокурора в інтересах Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради Житомирської області суд зазначає наступне.
Відповідно до імперативних вимог абзацу 3 частини 3   статті 23 Закону України «Про прокуратуру»   не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, сформульовано правовий висновок, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої   статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру»   , має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини другої   статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у   Законі   інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої   статті 23 Закону   межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.
Цим висновком Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку щодо застосування частини третьої   статті 23 Закону   в подібних правовідносинах, викладеного в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15.04.2020 у справі №363/4656/16-ц, який зводиться до необхідності визначення організаційно-правової форми суб`єкта, в особі якого звертається прокурор, з метою підтвердження підстав для представництва інтересів держави в суді в особі державного підприємства.
Державний класифікатор України ДК 002:2004 «Класифікація організаційно-правових форм господарювання» (далі - КОПФГ), затверджений   наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.05.2004 № 97, містить визначення поняття «комунальне унітарне підприємство»: підприємство утворене компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.
У постановах Верховного Суду від 25.11.2020 у справі №204/6292/18 та від 17.06.2020 у справі №204/7119/18 викладено правовий висновок про те, що саме наявність державно-владних повноважень відокремлює органи державної влади від інших державних установ, які також утворюються державою для здійснення завдань і функцій держави, але на відміну від органів державної влади не наділяються владними повноваженнями. Органи державної влади є складовою частиною державного апарату - системи органів та осіб, які наділяються певними правами та обов`язками щодо реалізації державної влади. Натомість державні організації (установи, заклади) на відміну від державного органу не мають державно-владних повноважень, не виступають від імені держави та виступають частиною механізму, а не апарату держави. Державна організація це створений державою колектив працівників чи службовців, що характеризується організаційною єдністю, а також наявністю нормативно-визначених повноважень в одній зі сфер суспільних відносин.
Відповідно до відомостей, розміщених у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до положень Статуту Комунального некомерційного підприємства «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради, є комунальним унітарним підприємством (лікарняним закладом охорони здоров`я).
З вищевикладеного вбачається, що Комунальне некомерційне підприємство «Бердичівська міська лікарня» Бердичівської міської ради не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позов у цій частині підлягає залишенню без розгляду.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» бюджетних кошти на суму 200612,90 грн   задоволенню не підлягають у зв`язку з їх недоведеністю. 
Водночас, позов у частині звернення прокурора в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області підлягає залишенню без розгляду з наведених вище підстав.
Судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення повно та всебічно досліджено обставини справи, дано їм належну правову оцінку, висновки суду є вмотивованими, а тому доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши вищенаведені обставини, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21.  
Статтею 129 Конституції України   встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3   ст. 13 Господарського процесуального кодексу України   судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України   належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1   ст. 86 Господарського процесуального кодексу України   суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. 
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. 
Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). 
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.
Колегія суддів зазначає про те, що при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 86, 123, 126, 129, 269, 270, 275, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21- залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 03.12.2021 у справі №925/691/21 - залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за скаржником.
4. Матеріали справи № 925/691/21 повернути до суду першої інстанції.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Шаптала 

Судді                                                                                М.Л. Яковлєв

                                                                                В.В. Куксов