ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2022 року	Львів	Справа № 380/4784/22 пров. № А/857/9010/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
Головуючого судді –                                                             Ніколіна В.В.,
суддів –                                                                                Гінди О.М., Пліша М.А.,
за участі секретаря судового засідання –                              Хомича О.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Львівській області на рішення  Львівського окружного адміністративного суду  від 18 травня 2022 року (суддя –Кузан Р.І., м. Львів, повне судове рішення складено 30 травня 2022 року) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фреско-Фуд" до Головного управління ДПС у Львівській області про визнання протиправним та скасування рішення,-
                                                          ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю “Фреско-Фуд” (далі – ТОВ “Фреско-Фуд”) у лютому 2022 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Львівській області (далі – ГУ ДПС у Львівській області), в якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДПС у Львівській області про відповідність/невідповідність платника податків на додану вартість критеріям ризиковості платника податків від 04.02.2022№ 6716 (далі – Рішення);зобов`язати ГУ ДПС у Львівській області виключити ТОВ «Фреско-Фуд» з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Рішення є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки підставою для включення позивача до переліку ризикових платників є те, що підприємство  або контрагент задіяні у проведенні ризикових операцій, однак, відповідачем не вказано у яких саме операціях та яка саме податкова інформація наявна та підтверджує ризиковість.
          Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 травня 2022 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржило ГУ ДПС у Львівській області, яке із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає,  що відповідно до наявної податкової інформації, в позивача відсутні основні фонди для здійснення фінансово-господарської діяльності, відсутня наявність технічного персоналу, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів та інших умов для ведення господарської діяльності, відсутні трудові ресурси, складські приміщення, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності. Вказує, що саме позивачем має спростовуватись податкова інформація, яка стала підставою для прийняття рішення про включення платника податків до ризикових. Зазначає, що позивач не долучив до матеріалів справи документів та пояснень, які б спростовували інформацію, що стала підставою включання його до переліку ризикових.
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що ТОВ "Фреско-Фуд" зареєстроване, як юридична особа з 31.01.2020 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, код ЄДРПОУ 43480652. Місцезнаходження: Україна, 79018, Львівська область, м. Львів, вул. Смаль-Стоцького, 1. Основним видом економічної діяльності ТОВ "Фреско-Фуд" є: 46.33 Оптова торгівля молочними продуктами, яйцями, харчовими оліями та жирами.
Відповідно до пункту 6 “Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1165 (далі – Порядок №1165, Постанова №1165 відповідно), комісією ГУ ДПС у Львівській області з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі – Комісія) прийнято Рішення, згідно з яким ТОВ “Фреско-Фуд” визнано таким, що відповідає критеріям ризиковості платника податку відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку, із приміткою про наявність у контролюючого органу податкової інформації, яка стала відома у процесі провадження поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податкових накладних/розрахунку коригування.
Відповідно до витягу з протоколу від 04.02.2022 № 45 засідання Комісії при прийнятті вищевказаного рішення контролюючий орган врахував, що за результатами проведеного моніторингу даних ЄРПН та аналізу інформаційних баз даних щодо здійснення фінансово-господарських операцій по ТОВ “Фреско-Фуд”: стан платника « 0» - платник податку за основним місцем обліку, вид діяльності - оптова торгівля молочними продуктами, яйцями, харчовими оліями та жирами та встановив відсутність трудових ресурсів необхідних для здійснення фінансово-господарської діяльності, що відповідає п. 8 критеріїв ризиковості платника, затверджених Постановою №1165.
В результаті обговорення членами комісії та дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ “Фреско-Фуд” (43480652) Комісією прийнято рішення про відповідність ТзОВ “Фреско-Фуд” (43480652) п. 8 критеріїв ризиковості платника, затверджених Постановою №1165.
Вважаючи таке рішення Комісії протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку на додану вартість вказане свідчить про те, що оскаржуване Рішення не відповідає вимогам законодавства та є протиправним.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, в тому числі, стосовно реєстрації податкової накладної, регулюються нормами Податкового кодексу України (далі – ПК України).
Відповідно до пункту 201.1 статті 201 ПК України, на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
Так, згідно з пунктом 201.10 статті 201 ПК України, при здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний в установлені терміни скласти податкову накладну, зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних та надати покупцю за його вимогою.
Згідно з пунктом 201.16 статті 201 ПК України, реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.
Питання включення/виключення платника податку до/з переліку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, врегульовані Порядком № 1165).
За визначенням пункту 2 Порядку № 1165, автоматизований моніторинг відповідності податкової накладної/розрахунку коригування критеріям оцінки ступеня ризиків - сукупність заходів та методів, що застосовуються контролюючим органом для виявлення ознак наявності ризиків порушення норм податкового законодавства за результатами проведення автоматизованого аналізу наявної в інформаційних системах контролюючих органів податкової інформації.
Відповідно до пункту 6 Порядку № 1165, питання відповідності/невідповідності платника податку критеріям ризиковості платника податку розглядається комісією регіонального рівня.
У разі встановлення відповідності платника податку хоча б одному з критеріїв ризиковості платника податку комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Включення платника податку до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
Платник податку отримує рішення про відповідність критеріям ризиковості платника податку через електронний кабінет у день прийняття такого рішення (додаток 4).
У рішенні зазначається підстава, відповідно до якої встановлено відповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Документами, необхідними для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, можуть бути:
договори, зокрема зовнішньоекономічні контракти, з додатками до них;
договори, довіреності, акти керівного органу платника податку, якими оформлено повноваження осіб, які одержують продукцію в інтересах платника податку для здійснення операції;
первинні документи щодо постачання/придбання товарів/послуг, зберігання і транспортування, навантаження, розвантаження продукції, складські документи (інвентаризаційні описи), у тому числі рахунки-фактури/інвойси, акти приймання-передачі товарів (робіт, послуг) з урахуванням наявних типових форм та галузевої специфіки, накладні;
розрахункові документи та/або банківські виписки з особових рахунків;
документи щодо підтвердження відповідності продукції (декларації про відповідність, паспорти якості, сертифікати відповідності), наявність яких передбачено договором та/або законодавством;
інші документи, що підтверджують невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
Інформацію та копії документів, подані платником податку, комісія регіонального рівня розглядає протягом семи робочих днів, що настають за датою їх надходження, та приймає відповідне рішення.
За результатами розгляду інформації та копій документів комісією регіонального рівня приймається рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку, яке платник податку отримує в електронному кабінеті у день його прийняття (додаток 4).
Виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, здійснюється в день проведення засідання комісії регіонального рівня та прийняття відповідного рішення.
У разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.
За змістом пункту 40 Порядку № 1165 засідання комісії контролюючого органу проводиться у разі наявності матеріалів для розгляду.
Під час засідання секретарем комісії контролюючого органу ведеться протокол, в якому фіксуються прийняті рішення та надані доручення.
Пунктом 44 Порядку № 1165, визначено, що комісія контролюючого органу перевіряє подані платником податку копії документів щодо їх достовірності шляхом звірки даних, які містяться в таких копіях документів, з даними, що надходять або можуть бути отримані з інших джерел інформації (реєстри, що ведуться державними органами, документи, зокрема електронні).
Право на оскарження в судовому порядку рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника випливає з норм пункту 6 Порядку № 1165, за якими у разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку.
Згідно додатку 4 до Порядку № 1165, рішення про відповідність/невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку може бути оскаржено в адміністративному або судовому порядку.
З аналізу наведених правових положень слідує, що прийняття контролюючим органом рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку змінює правовий режим моніторингу реєстрації податкових накладних в ЄРПН, що призводить до зупинення реєстрації будь-якої складеної цією особою податкової накладної в ЄРПН, а відтак спірне рішення Комісії регіонального рівня може бути оскаржене в адміністративному або судовому порядку.
З огляду на правове регулювання характер цих відносин, під час вирішення спорів такої категорії, суд повинен досліджувати і надавати оцінку змісту оскаржуваного Рішення, змісту протоколу засідання комісій та наданих податковим органом документів, порядку прийняття рішення та повноваження комісії контролюючого органу.
Що узгоджується з правовою позицією викладеною в постановах Верховного Суду від 05 січня 2021 року у справі № 640/11321/20 та від 05 січня 2021 року у справі № 640/10988/20.
Стосовно оскаржуваного Рішення (а.с. 5), апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до змісту спірного рішення, відповідач керувався пунктом 8 Критеріїв ризиковості платника податку, що визначені у додатку № 1 до Порядку № 1165, та зазначив про наявність податкової інформації, яка стала відома у процесі поточної діяльності під час виконання покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Контролюючий орган здійснює моніторинг податкових накладних / розрахунків коригування шляхом аналізу наявної податкової інформації, що міститься в інформаційних ресурсах ДПС.
Здійснюючи такий моніторинг контролюючий орган виявляє ризик порушення норм податкового законодавства, який проявляється у ймовірності складання та надання податкової накладної з порушенням ПК України та неможливості здійснення операцій з постачання товарів/послуг, дані про які зазначені у податковій накладній / розрахунку коригування та/або ймовірності уникнення платником податку виконання свого податкового обов`язку (пункт 6 Порядку № 1165).
При цьому дії контролюючого органу щодо внесення до електронної бази даних ДПС податкової інформації, незалежно від джерела її отримання, є службовою діяльністю працівників податкового органу на виконання своїх професійних обов`язків в порядку, передбаченому ПК України та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання вимог цього Кодексу. Одним зі способів здійснення таких дій є інформаційно-аналітичне забезпечення діяльності контролюючих органів. Інформація, зібрана відповідно до норм ПК, може зберігатися та опрацьовуватися в інформаційних базах контролюючих органів або безпосередньо посадовими (службовими) особами контролюючих органів.
Отже, контролюючий орган уповноважений на збирання та використання під час виконання своїх функцій та завдань податкової інформації щодо платників податків. При цьому інформація, що надійшла за результатами податкового контролю, не може бути виключена з баз даних, якщо дії зі здійснення такого контролю не визнані протиправними в установленому порядку.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з твердженням апелянта що віднесення особи до платників, які відповідають критеріям ризиковості, є лише службовою діяльністю працівників податкового органу на виконання своїх професійних обов`язків.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що обставини, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення, викладені у протоколі засідання Комісії від 04.02.2022 № 45  (а.с. 34-35), згідно якого за результатами проведеного моніторингу даних ЄРПН та аналізу інформаційних баз даних щодо здійснення фінансово-господарських операцій по ТОВ “Фреско-Фуд”: стан платника « 0» - платник податку за основним місцем обліку, вид діяльності - оптова торгівля молочними продуктами, яйцями, харчовими оліями та жирами та встановив відсутність трудових ресурсів необхідних для здійснення фінансово-господарської діяльності, що відповідає п. 8 критеріїв ризиковості платника, затверджених Постановою №1165.
У подальшому, відповідна обставина не була спростована позивачем та не надано ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції доказів, документальних підтверджень на спростування наведених контролюючим органом обставин.
На підтвердження обставин відповідач надав пояснення, згідно яких відповідно до відомостей про об`єкти оподаткування платника податків (20-ОПП) щодо використання об`єктів оподаткування в господарській діяльності:          офіс, склад 37800002 УКРАЇНА, м. КИЇВ СВЯТОШИНСЬКИЙ р-н, вулиця Пшенична, буд.9 орендується (право довгострокового користування або оренди 14.05.2021) та ОФІС 3780000 УКРАЇНА, ЛЬВІВСЬКА ОБЛ., М. ЛЬВІВ ФРАНКІВСЬКИЙ Р-Н, вулиця Смаль-Стоцького, буд.1 корп. 28 оф.76          орендується право довгострокового користування або оренди 14.05.2021 (а.с. 22)
Відповідно до ЄРПН за період з березня по грудень 2021 року ТОВ "Фреско-Фуд" виписано податкові накладні на реалізацію: ТзОВ "САФАРІ ТРЕЙД" 1 310,5 20,18 "4064 Сир Дор Блю Лайб 2,5кг 50% - 734,0 тис. грн.; Сир ЦесвайснЧедерчевоний 50% - 554,7 тис. грн.; Сир твердий тертий мікс, 1000 г 32% - 14,3 тис.грн.; Сирний продукт ДжерманВайт 500г - 7,4 тис. грн." ТзОВ "ВОВА-ХОРЕКА"          833, Сир DorBluLaibe 1/2 (Kдserei) 50%, 1,25 кг - 669,4тис.грн.; Сир Маскарпоне 80%,          500 г (Giglio) -          163,7 тис. грн." ТОВ «ФУДКОМ» 699,7 10,78 "4069 Сир твердий Мемель ПрусіяЗмісяці визрівання 45% в - 437,9 тис. грн.; Сир н/твердий Мемель блю з пліснявою 50% ваговий В - 261,8 тис.грн." ТзОВ "ФУД ЕКСПРЕСС" 570,5 8,79          "4064 Сир ДорБлю 100г 50% - 566,9тис.грн.; Сир Експорт Камамбер 125г 50% - 3,6 тис.грн." ТзОВ "ПРІВАТ-ФУД ЦЕНТР"          521,4 8,03          "4064 Сир ДорБлю 100г 50% - 487,9 тис. грн.; Сир Експорт Брі 125г 50% - 33,5 тис. грн." Неплатник 423,8 6,53          "4069 Сир Цесвайн""Гауда Лайт"" Литва 10%, кг - 312,1 тис. грн.; Сир ДорБлю Гранд Нуар 2,5кг 60% -63,8 тис. грн.; ОСОБА_1 з шинкою в оболонці з перцю ( - 23,0 тис. грн.; Хамон Серрано блок, 7 міс, кг - 11,9 тис. грн.; Хамон Серрано блок, 7 міс, кг -4.1тис.грн.; Сир Маскарпоне 80%, 250 г (Giglio) - 3,9 тис.грн.; Макарони 091 TagliatelleSemola (Divella), 500 г - 2,1 тис. грн.; Печиво OttiminiIntegrali (Divella), 400 г - 1,2 тис. грн.; Йогурт питний Бауер Фру Фру Полуниця 1.8%, 235 мл - 1,0 тис.грн.; Соус PestoAllaGenovese (Divella), 190 г - 0,6 тис. грн.; Сирний продукт СнекГауда ""Хофмастер"" 150г          50%          -0,1 тис. грн." ТзОВ "КРЕДОДРУЗІ" 369,9 5,70          "4069 Сир твердий ""Гранд "" (Grand) 37% Рокішкіо Литва, к- 181,6 тис. грн.; Сир ДорБлю Лайб 2,5кг 50% - 152,1 тис.грн.; Хамон Серрано нарізка (BONJAMON). 500 г - 35,1 тис. грн.; Макарони 027 PenneZitiRigate (Divella), 500 г - 1,1 тис. грн. ТзОВ "ЮНІ ПРАЙМ"          355,9 5,48          4064 Сир з пліснявою Мемель блю 50% Вілві,Литва, кг - 355,9 тис. грн ТзОВ "1МПЕРО ДЕЛЬ ГУСТО" 327,8 5,05"4064 Сир Горгонзола солодка CasaLeonardi 1.5 кг 55% - 213,5 тис. грн.; Сир Грюйер 5міс. витримки 32 кг 49% - 99,4 тис. грн.; Сир Рікотта Експорт 44%, 250 г (Giglio) - 14,9 тис. грн." Фізична Особа-Підприємець ОСОБА_2           320,9 4,94          "4069 Сир ""Гоюс Голд""(пармезан) 18 міс. Рокішкіо Литва 4 - 205,3 тис. грн.; Сир ДорБлю Лайб 2,5кг 50% - 115,6 тис. грн. ТзОВ "ГУД ПРОД ФУД" 320,5 4,94          "4064 Сир ДорБлю Лайб 2,5кг 50% - 292,5тис. грн.; Сир Грюйер 5міс. витримки 32 кг 49% - 27,9 тис. грн." ТзОВ "Ю ЛАНА Сир Ландана 1000 днів 10 кг 48% - 70,3 тис. грн.; Сир ДорБлю Гранд Нуар 2,5кг 60% - 42.1 тис. грн.; ОСОБА_3 з волоським горіхом (Casapon - 21,1 тис. грн.; Хамон Серрано без кістки 9 міс, кг - 8,8 тис. грн.; Хамон Серрано блок, 7 міс, кг - 2,2 тис. грн.; Сир Моцарелла Каса Деліціоза 125г 45% - 0,2 тис. грн." ТзОВ "ФУДЕКС24"          133,5 2, Сир ДжюгасDelicate 40% 180 гр.24 міс. Литва - 47,5тис.грн.; Сир Моцарелла Каса Деліціоза 125г 45% - 41,6 тис. грн.; Йогурт Мовенпік Преміум Моменте Вишня 5%, 100 г - 27,2 тис.грн.; Сир ДорБлю 100г 50% - 17,3 тис. грн." ТзОВ "ФУД-СЕЙЛ" 60,0          0,9 Сир Камбоцола 125г 60% - 40,1 тис. грн.; Сир Експорт Камамбер 125г          50%          19,8 тис. грн. ТзОВ "КОМПАНІЯ "УКРФУД"          29,8          0,46 4069 Сир Мимолетте 45% вага Цесвайн, Латвія - 29,8 тис. грн. Товариство з додатковою відповідальністю "М`ЯСОКОМБІНАТ ЯТРАНЬ Сир Джюгас Young 40% 180 гр.2 міс. Литва - 24,3 тис. грн.; Сир з пліснявою Мемель блю 50% Вілві, Литва, 100 г - 1,9 тис. грн." ТзОВ "РЕСТИН" 24,9          0,38          4064 Сир ДорБлю Лайб 2,5кг 50% - 24,9 тис. грн. ТзОВ "APT ОФ КУКІНГ" 20,1          0,31          "4069 Сир""Гоюс Голд""(пармезан) 18 міс. Рокішкіо Литва 4 - 13,8 тис.грн.; Сир Горгонзола солодка CasaLeonardi 1.5 кг 55% - 6,3 тис. грн.
Крім цього, з ЄРПН вбачається, що ТОВ “Фреско-Фуд” придбало з березня по грудень 2021 року: ТзОВ "РЕГНО ІТАЛІЯ УА Сир ДорБлю Лайб 2,5кг 50% - 2 643,4 тис. грн.; Суборенда приміщення м. Київ, вул. Пшенична, буд.9 - 487,4 тис.грн.; Сир Грюйер 5міс. витримки 32 кг 49% - 303,0 тис. грн.; Сир Моцарелла Каса Деліціоза 125г 45% - 163,5 тис. грн.; Хамон Серрано нарізка (BONJAMON). 500 г - 51,0 тис. грн.; Ковбаса Салямі Чапата з волоським горіхом (Casapon - 36,4 тис. грн.; Йогурт Мовенпік Преміум Моменте Чорниця 5%, 100 г - 17,8 тис. грн.; Хамон Серрано блок, 7 міс, кг - 16,3 тис. грн.; Сир твердий тертий мікс, 1000 г 32% - 11,6 тис. грн.; Сирний продукт Джерман Вайт 500г - 3,2 тис. грн.; Макарони 027 PenneZitiRigate (Divella), 500 г - 2,4 тис. грн.; Печиво OttiminiAlCacao (Divella), 400 г - 0,9 тис. грн.; Соус PestoAllaGenovese (Divella), 190 г - 0,5 тис. грн.; Сирний продукт СнекГауда ""Хофмастер"" 150г 50% - 0,1 тис. грн." ТзОВ "ТД "СТШТОН-ТРЕЙД" 1 975,4 32,88 "4069 Сир ГоюсГолд (пармезан) 40% 18 міс. Рокішкіо Литв - 1 450,2 тис. грн.; Сир з пліснявою Мемель блю 50% Вілві, Литва вага - 523,9 тис. грн.; Моцарелла 45% вага Рокішкіо Литва (5*3кг) - 1,2 тис. грн. ТзОВ "ФУДКОМ" 168, Послуга за добавляння нової асортиментної позиції - 168,2 тис. грн ТзОВ "Європейські Смаколики" 90,1          1,50          1602 Стерилізований паштет з беконом150гр - 90,1 тис. грн ТзОВ "НЕО-ІТ" 19,4          0,32          "8471 Системний блок НЕО (CPU sl200 Core ІЗ-IOIOOF 3,60G - 12,8 тис.грн.; Монітор 27"" AcerNitro VG270S (IPS, 1920x1080,          165          -          6,6          тис. грн."  ТзОВ"АКВАДОР" 8,10,134819 Гофроящик 270x270x120 бура, без друку - 8,1 тис.грн. ТзОВ "АТС" 5,9          0,10          0 Доступ до платформи "EDI NETWORK" згідно обраного          -          5,9          тис. грн.          ТзОВ`ТК СЕРВІС          ПЛЮС ЮА"          3,3          0,05          "9610 Фліпчартмагн. для письма маркером, на тренозі JOB- 1,5 тис. грн.; Зшивач  24/6, Axent Technic 25арк., хром, металевий - 0,3 тис. грн.; Кошик д/паперу круглий, метал, чорн. - 0,3 тис. грн.; Калькулятор Brilliant BS-0222 (настільний, 12 розр - 0,2 тис. грн.; Підставка настільна Axent, без наповнення (металев - 0,1 тис. грн.; Засіб для унітазів Каченя Видимий ефект (900мл) - 0,1 тис. грн.; Рушник Z двошаровий 160шт Z-BEST (22,5x22см, білий - 0,1 тис. грн.; Ручка кулькова масляна Maxriter XS (0,7 мм, синій) - 0,1 тис. грн.; Фарба штемпельна Trodat (28мл, синій) - 0,1 тис. грн.; Блок паперу для фліпчартів 20 арк. 64 х 90 см. - 0,1 тис. грн.; Мішки 60л (20шт, чорний) - 0,1 тис. грн.; Блок білого паперу 90x90x80мм, не скл. (ІООО аркуші - 0,0 тис. грн.; Календар настільний COMPACT 2022 р. - 0,0 тис. грн.; Блок для нотаток 76x76мм (4х25аркушів, асорті паст - 0,0 тис. грн.; Губка для дошок асорті (велика) - 0,0 тис. грн.; Скріпки 25мм круглі BЬRO МАХ (100шт, нікель) -          0,0 тис. грн. ТзОВ "ЦЕНТР СЕРТИФІКАЦІЇ КЛЮЧІВ "УКРАЇНА" 0,4 0,01          "5020 Постачання КП «Програмний комплекс «Варта» з право - 0,4 тис. грн.; Обробка даних та формування кваліфікованого сертиф - 0,0 тис. грн.
Також, відповідно до наявної податкової інформації, ГУ ДПС у Львівській області встановлено, що в період з березня по грудень 2021 року позивачем подавалися на реєстрацію ПН зовсім за іншою номенклатурою, про що свідчить ЄДРП.
Слід зазначити, що з аналізу схеми придбання та реалізації (а.с. 21), у ТОВ ‘Фреско-Фуд” відсутні основні фонди для здійснення фінансово-господарської діяльності, відсутня наявність технічного персоналу, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів та інших умови для ведення господарської діяльності, відсутні трудові ресурси (чисельність працівників 3 особи), складські приміщення, виробничі потужності для здійснення будь-якого виду діяльності,
Згідно з поданими повідомленнями про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через, які провадиться діяльність позивача числиться лише офіс, склад 37800002 УКРАЇНА, м. КИЇВ СВЯТОШИНСЬКИЙ Р-Н, вулиця Пшенична, буд.9 орендується (право довгострокового користування або оренди 14.05.2021) та офіс 3780000 УКРАЇНА, ЛЬВІВСЬКА ОБЛ., М. ЛЬВІВ ФРАНКІВСЬКИЙ Р-Н, вулиця Смаль-Стоцького, буд.1 корп. 28 оф.76          орендується право довгострокового користування або оренди 14.05.2021.
Також слід зазначити, що з аналізу повідомлень про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність позивач, відсутні основні фонди для здійснення фінансово-господарської діяльності, а саме транспортних засобів, технічних засобів для транспортування товару швидкопсувного значення (холодильник, рефрижератор тощо), а скільки товари відносяться до швидкопсувних товарів та таких, які потрібно зберігати з дотриманням усіх санітарних норм, а отже для зберігання необхідне спеціально облаштовані складські приміщення належної площі, обладнання яких має забезпечити кількісне і якісне зберігання швидкопсувних товарів. Як вбачається, у позивача дані приміщення відсутні.
Відтак, посилання апелянта у спірному Рішенні на наявність у його розпорядженні податкової інформації, що визначає ризиковість здійснення господарських операцій, а саме відсутність трудових ресурсів необхідних для здійснення фінансово-господарської діяльності, відповідає вимогам пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податку, а тому приймається судом у якості достатнього обґрунтування правомірності прийнятого контролюючим органом оскаржуваного Рішення.

Пунктом 6 Порядку № 1165 визначено алгоритм дій платника податку у разі незгоди з рішенням комісії регіонального рівня про визнання платника таким, що відповідає критеріям ризиковості шляхом надання контролюючому органу доказів на спростування наявної у базах ДПС податкової інформації.
Пунктами 7 - 10 Порядку № 1165 передбачено, що Комісією регіонального рівня розглядається питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості платника податку, у разі виявлення обставин та  отримання інформації, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку  або отримання інформації та копій відповідних документів від платника податку, що свідчать про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку.
У разі виявлення обставин та отримання інформації, визначених абзацом сьомим цього пункту, та прийняття комісією регіонального рівня рішення про невідповідність платника податку критеріям ризиковості платника податку платник податку отримує таке рішення в електронному кабінеті в день його прийняття (додаток 4).
Інформація та копії документів подаються платником податку до ДПС в електронній формі засобами електронного зв`язку з урахуванням вимог Законів України Про електронні документи та електронний документообіг, Про електронні довірчі послуги та Порядку обміну електронними документами з контролюючими органами, затвердженого Мінфіном.
Тобто, у випадку ініціювання платником процедури спростування відповідності платника податку критеріям ризиковості обов`язок такого спростування покладений на самого платника, який надсилає до контролюючого органу через електронний кабінет інформацію та копії відповідних документів на підтвердження реальності здійснення господарських операцій.
З врахуванням положень пункту 6 Порядку № 1165 та частини першої статті 77 КАС України, у разі оскарження платником податку рішення Комісії регіонального рівня про визнання платника таким, що відповідає критеріям ризиковості в судовому порядку, суд апеляційної інстанції вважає, що саме на позивача покладено обов`язок спростування відповідності платника податку критеріям ризиковості, шляхом подання до суду документів, необхідних для розгляду питання виключення платника податку з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості.
Однак, позивачем не надано доказів, які б спростовували наявну у контролюючого органу податкову інформацію в базах ДПС, в зв`язку з чим, оскаржуване Рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку є законним та обґрунтованим.
Суд першої інстанції вказує на те, що прийняття контролюючим органом оскаржуваного рішення можливе лише за наслідками подання підприємством для реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування, однак апеляційний суд вважає таке необґрунтованим.
Так, як пунктом 6 Порядку № 1165 визначено, що Комісія регіонального рівня постійно проводить моніторинг щодо відповідності/невідповідності платників податку критеріям ризиковості платника податку.  Здійснення такого моніторингу є превентивним заходом, спрямованим на убезпечення від безпідставного формування податкового кредиту за операціями, що не підтверджені первинними документами або підтверджені платником податку копіями документів, які складені з порушенням законодавства.
Стосовно висновків суду першої інстанції що в оскаржуваному Рішенні лише процитовано зміст пункту 8 Критеріїв ризиковості платника податків, і не зазначено суть та характер податкової інформації що стала підставою для прийняття такого рішення, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як вище зазначено, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Рішенням правомірно встановлено відповідність позивача пункту 8 Критерію ризиковості і таке містить мотиви та обґрунтування його прийняття.
Натомість, будь який недолік форми рішення не може бути самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення та не може сприйматися, як безумовна підстава для висновку щодо протиправності цього рішення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає, що оспорюване Рішення прийнято контролюючим органом у межах своєї компетенції, оскільки з його тексту можна встановити зміст цього рішення, зокрема, підстави віднесення позивача до пункту 8 Критерію ризиковості, а тому Рішення визнається судом апеляційної інстанції правомірним, незважаючи на недотримання окремих елементів його форми.
Аналогічна позиція щодо недоліків форми акта індивідуальної дії контролюючого органу висловлена у постанові Верховного Суду від 06 лютого 2020 року у справі № 826/25551/15.
З огляду на викладене та на підставі досліджених доказів у справі, протоколу засідання Комісії від 04.02.2022 № 45 , суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване Рішення про віднесення ТОВ “Фреско-Фуд” до пункту 8 Критеріїв ризиковості, містить мотиви та обґрунтування, отже оскаржуване позивачем рішення прийняте контролюючим органом правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні, як і підстави для виключення позивача з переліку ризикових суб`єктів господарювання.
Згідно приписів статті 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позов, допустив невідповідність своїх висновків обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до приписів статті 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та прийняття постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-
                                                 ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Львівській області задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду  від 18 травня 2022 року у справі № 380/4784/22 -скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 16 серпня 2022 року