КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа  756/11356/19                                                                                         Головуючий у І-й інстанції - Диба О.В
апеляційне провадження № 22-ц/824/838/2022                                                 Доповідач Заришняк Г.М.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
14 червня   2022 року Київський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Заришняк Г.М.
Суддів - Кулікової С.В., Рубан С.М.
при секретарі -  Діденку А.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною  скаргою адвоката Паламарчука Миколи Андрійовича , діючого в інтересах ОСОБА_2 , на рішення Оболонського районного суду міста Київ від 27 серпня 2021 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредитні ініціативи», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису нотаріусу таким , що не підлягає виконанню, -
 
                                                  В С Т А Н О В И В :
 
В серпні 2019 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до ТОВ «Кредитні ініціативи», третя особа - приватний нотаріус КМНО Чуловський В.А. про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позову вказував, 11.04.2008 р. між ОСОБА_2   та ВАТ «Сведбанк» укладено кредитний договір №2608/0408/77-004, за умовами якого банк зобов`язався надати кредитні кошти у сумі 120 000 доларів США зі строком погашення до 10.04.2018 р. 
Заочним рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 20.02.2012 р.  з ОСОБА_2    стягнуто на користь банку заборгованість за кредитним договором в розмірі   1 433 610,57 грн.
27.06.2016 р. приватним нотаріусом КМНО Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис №13050 про стягнення з ОСОБА_2   на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованості за кредитним договором №2608/0408/77-004 від 11.04.2008 р.  в розмірі               5 708 717,54 грн.
Відділом примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Київської області відкрито виконавче провадження №51982455 з примусового виконання вказаного виконавчого напису.
Постановою Відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Київської області від 30.10.2017 р. виконавче провадження №51982455 з виконання вказаного виконавчого напису закінчено у зв`язку з реалізацією іпотечного майна боржника на електронних торгах.
Зазначав, що  виконавчий напис було вчинено приватним нотаріусом з грубим порушенням встановленої чинним законодавством процедури його вчинення та на підставі неправомірних вимог стягувача, за відсутності документів, що підтверджують безспірність вимог стягувача, оскільки з дня виникнення права вимоги у банку до моменту звернення банку до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису минуло більше трьох років.
На підставі викладеного, позивач просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 27.06.2016 р. приватним нотаріусом КМНО Чуловським В.А. та зареєстрований в реєстрі за №13050 про стягнення ОСОБА_2 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованості за кредитним договором №2608/0408/77-004 від 11.04.2008 р. в розмірі 5 708 717,54 грн.
Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 27 серпня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі адвокат Паламарчук М.А. , діючий  в інтересах ОСОБА_2 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення   суду  скасувати та ухвалити  нове рішення, яким  позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
Правом подачі відзиву  на апеляційну скаргу учасники справи не скористались. 
В судовому засіданні суду  апеляційної інстанції представник ОСОБА_2 -адвокат Паламарчук А.М. підтримав подану апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.
Представник третьої особи Ковальчук С.М. проти апеляційної скарги заперечив, вважаючи рішення законним. 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення  суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з його недоведеності та необґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно із ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору (ст. 626 ЦК України ).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. ст. 629 , 638 ЦК України ).
Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що 11.04.2008 р. між ОСОБА_2 та ВАТ «Сведбанк», правонаступником якого є ПАТ «Сведбанк», укладено кредитний договір №2608/0408/77-004, за умовами якого банк зобов`язався надати кредитні кошти у сумі 120 000 доларів США. зі строком погашення до 10.04.2018р.
У зв`язку з невиконанням позичальником своїх зобов`язань, банк направляв позичальнику (позивачу у справі) повідомлення про зміну умов кредитного договору №3951 від 10.07.2009 р., проте станом на 19.07.2009 р. у строк, вказаний у повідомленні, позичальник заборгованість за кредитним договором не погасив.
Заочним рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 20.02.2012 р. з ОСОБА_2 стягнуто на користь банку заборгованість за кредитним договором №2608/0408/77-004 від 11.04.2008 р.  в розмірі 1 433 610,57 грн., а також витрати по сплаті судового збору в розмірі 1700 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи 120 грн., а всього 1 435 430,57 грн.
Судом встановлено, що  28.11.2012 р. між ПАТ «Сведбанк»  та ТОВ ФК «Вектор Плюс», а в подальшому між ТОВ ФК «Вектор Плюс» та ТОВ «Кредитні ініціативи» укладено договори факторингу, за умовами яких відступлено право вимоги до позичальника ОСОБА_2 за кредитним договором №2608/0408/77-004 від 11.04.2008 р. 
27.05.2016 р.  ТОВ «Кредитні ініціативи» було надіслано  на адресу позивача ОСОБА_2 вимогу про усунення порушень, у якій вимагали сплатити заборгованість по кредиту, нараховані відсотки за користування кредитом і нараховану неустойку на загальну суму 517 813,79 доларів США, що за курсом НБУ станом на 14.04.2016 р. становило 13 195 695,81 грн., проте вказана вимога виконана не була.
 27.06.2016 р. приватним нотаріусом КМНО Чуловським В.А. за заявою ТОВ «Кредитні ініціативи» вчинено виконавчий напис №13050 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи» заборгованість  за кредитним договором №2608/0408/77-004 від 11.04.2008 в розмірі 5 708 717,54 грн.
З вказаного виконавчого напису вбачається, що його вчинено у безспірному порядку внаслідок допущення боржником прострочення платежів. Стягнення заборгованості проводиться за період з 01.08.2013 р. по 14.04.2016 р. Загальна сума заборгованості  становить 5 708 717,54 грн. При вчиненні нотаріальної дії нотаріус керувався статтями     87-91 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року             №1172.
Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат»  нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні» №2 від 31.01.1992р. при вирішенні справ, пов`язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.
За змістом ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, п.2 розділу Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р., в редакції змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 р., було встановлено, що для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями, подаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувача про непогашення заборгованості.
Отже, саме вказані зміни до Переліку дозволяли кредиторам звертатися до нотаріуса для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, оформленими не тільки в нотаріальному порядку, але і в простій письмовій формі.
Відповідно до п.3.1 глави 16 розділу ІІ «Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2012 р. № 296/5, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Пунктом 3.5 глави 16 розділу ІІ цього Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на і підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року N 1172 (далі Перелік).
Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України "Про нотаріат" та Глава 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
 На момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса з метою ініціювання вчинення нотаріальної дії відсутність спору про право цивільне є обов`язковою умовою, а наявність спору у свою чергу унеможливлює вчинення нотаріальної дії і є перешкодою, яка утворює підстави для відкладення і зупинення нотаріального провадження (стаття 42 Закону України "Про нотаріат").
Вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат" слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.
Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України "Про нотаріат" і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної. (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц). 
Як видно з матеріалів справи,  що   на момент вчинення виконавчого напису заборгованість не була безспірною.  Поряд з тим, з матеріалів справи також слідує,  що  виконавчий напис нотаріуса на даний час фактично виконано. 
Так, постановою заступника начальника відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Київської області Телявського А.М. від 30.10.2017 р. виконавче провадження №51982455 з виконання виконавчого напису №13050, вчиненого 27.06.2016 р.  приватним нотаріусом КМНО Чуловським В.А. за заявою ТОВ «Кредитні ініціативи» про стягнення з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Кредитні ініціативи»  заборгованості за кредитним договором №2608/0408/77-004 від 11.04.2008 в розмірі 5 708 717,54 грн., закінчено у зв`язку з реалізацією іпотечного майна боржника на електронних торгах, переможцем яких став ОСОБА_3 .
Тобто, на момент звернення позивача до суду із позовною заявою, вчинений виконавчий напис був реалізований, а виконавче провадження закінчено.
Отже, неможливо визнати таким, що не підлягає виконанню, документ, який вже створив юридичні наслідки та вичерпав свою дію фактичним виконанням у момент закінчення торгів, визначення переможця торгів, надходженням коштів від покупця та закінченням виконавчого провадження з реалізації майна.
У суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції сторона позивача не заперечувала про те, що їй відомо про набуття ОСОБА_3 права власності на майно, яке належало позивачу.
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Частиною першою статті 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
З урахуванням цих норм правом на звернення до суду за захистом наділена особа лише в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси. Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Обравши відповідний спосіб захисту права, позивач в силу ст. 12 ЦПК України зобов`язаний довести правову та фактичну підставу своїх вимог.
            За правилом ч.1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц та від 4 червня 2019 року у справі № 916/3156/17.
За змістом частини третьої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» відзначалося, що «суди не покликані вирішувати будь-які питання, які виникають з усіх можливих правовідносин (наприклад, з політичних правовідносин). Функцією суду є розгляд і вирішення юридичних конфліктів, тобто юридичних спорів».
Поняття «юридичний спір» має тлумачитися широко виходячи з підходу Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції). Зокрема, ЄСПЛ зазначає, що відповідно до духу зазначеної Конвенції поняття «спір про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.
Отже, суд має розглядати лише такий спір, у якому позовні вимоги можуть бути або задоволені, чим спір по суті буде вичерпано, або в їх задоволенні може бути відмовлено. У тому ж разі якщо за змістом заявлених позовних вимог (а не з огляду на обставини справи) задоволення позову є неможливим, немає, як видається, підстав стверджувати про наявність юридичного спору. Суд повинен ухвалювати рішення, яким вичерпувати конфлікт між сторонами, а не давати одній зі сторін за відсутності для цього юридичних підстав сподівання на те, що вона в майбутньому отримає бажане для неї рішення.
Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.
Суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував дійсні обставини справи, зібраним по справі доказам надав належну правову оцінку  та прийшов до правильного висновку про те, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту своїх прав та інтересів, оскільки оспорюваний виконавчий напис є таким, що створив юридичні наслідки та вичерпав свою дію фактичним виконанням в момент закінчення торгів, визначення переможця торгів, надходження коштів від покупця та закінченням виконавчого провадження з реалізації заставного майна, в зв`язку з чим  суд не вправі за власною ініціативою вжити інших способів захисту, оскільки це матиме наслідком втручання суду в предмет та підстави позову, їх зміну за рішенням суду, а не позивача.
Постановлене судом рішення відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права та не може бути скасованим з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги про те, що  суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про обов`язок позивача ОСОБА_2 одночасно із пред`явленням позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, заявляти позовну вимогу до ОСОБА_3 , як до нового власника реалізованої земельної ділянки про визнання торгів недійсними та витребування земельної ділянки із чужого незаконного володіння, оскільки за змістом статті 4 ЦПК України ОСОБА_2 має право на пред`явлення такого позову в майбутньому, а не обов`язок, не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки спростовуються вищенаведеним.
Інші доводи позивача  висновків суду не спростовують та не містять підстав для скасування рішення суду.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).
Керуючись   ст.ст.367, 374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний  суд, -
 
П О С Т А Н О В  И В :
 
Апеляційну скаргу адвоката Паламарчука Миколи Андрійовича, діючого в інтересах ОСОБА_2 , - залишити без задоволення.
 Рішення Оболонського районного суду міста Київ від 27 серпня 2021 року  - залишити без змін.  
Постанова набирає  законної сили з дня її прийняття і може бути окаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.
Повний текст постанови виготовлений 21 червня 2022 року. 
 
Головуючий 
  Судді: