ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року 
м. Київ

справа № 826/6203/17
адміністративне провадження № К/9901/32218/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора 
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року (головуючий суддя - Качур І.А.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року (головуючий суддя - Мельничук В.П., судді: Лічевецький І.О., Оксененко О.М.)
у справі №826/6203/17 
за позовом ОСОБА_1   
до Генеральної прокуратури України   
про визнання протиправним наказу, поновлення на роботі.
I. РУХ СПРАВИ
1. У травні 2017 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11 квітня 2017 року № 373ц про звільнення з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та змінами в організації виробництва та праці відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України);
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України поновити на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України; 
- стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12 квітня 2017 року і до моменту винесення судом рішення про поновлення на роботі.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що звільнення відбулося з порушенням законодавства про працю, оскільки не було враховано його переважне право на залишення на роботі. Також відповідач не звернув увагу на письмову згоду про призначення на запропоновану посаду заступника начальника управління  (у складі департаменту) в Управлінні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року  позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 11 квітня 2017 року № 373-ц про звільнення з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та змінами в організації виробництва та праці відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Зобов`язано Генеральну прокуратуру України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України.
Стягнуто з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1  434  944,50 грн.
4. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено шляхом викладення абзаців 3, 4 резолютивної частини в такій редакції:
« 3. Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з 12 квітня 2017 року.
4. Стягнути на користь ОСОБА_1 з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1  395  936, 30 грн».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року залишено без змін.
5. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
6. Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом Генерального прокурора України від 21 червня 2016 року № 735-ц призначено ОСОБА_1 на посаду заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з 22 червня 2016 року. Наказом Генерального прокурора України від 23 серпня 2016 року №1205-ц присвоєно класний чин старшого радника юстиції.
8. 04 січня 2017 року позивач отримав попередження про вивільнення, відповідно до якого наказом Генерального прокурора України від 08 серпня 2016 року № 65-шц у штатному розписі Генеральної прокуратури України ліквідовано посаду, яку він займав. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 1 частини першої статті 40 та статті 49-2 КЗпП України попереджався про звільнення із займаної посади у зв`язку з її ліквідацією не раніше ніж через два місяці з дня ознайомлення з цим попередженням. З метою подальшого працевлаштування було запропоновано вакантні посади згідно з додатком.
9. 27 січня 2017 року позивач звернувся до Генерального прокурора України з заявою, в якій просив призначити його в управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності на посаду заступника начальника управління (у складі департаменту).
10. З 20 лютого по 05 квітня 2017 року позивач перебував у відпустці.
11. Заяву позивача 30 січня 2017 року кадровим підрозділом направлено для відповідного погодження начальнику Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, на що листом від 15 лютого 2017 року повідомлено про відмову у погодженні його кандидатури. У телефонній розмові 20 лютого 2017 року позивача повідомлено про таке рішення.
12. Наказом Генерального прокурора України від 11 квітня 2017 року № 373-ц звільнено позивача з посади заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та змінами в організації виробництва та праці відповідно до вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
13. У трудовій книжці позивача міститься запис про звільнення з посади 11 квітня 2017 року.
14. Не погодившись з наказом про звільнення позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що фактично у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення позивача з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки він надав письмову згоду на запропоновану відповідачем вакантну посаду.
16. Спеціальним законом, а саме Законом України «Про прокуратуру», на момент виникнення спірних правовідносин питання процедури звільнення у зв`язку зі змінами структури органу прокуратури не було врегульовано, а право на працю та захист від незаконного звільнення забезпечуються Конституцією України, то в межах спірних правовідносин мають також застосовуватися положення загального законодавства про працю, а саме КЗпП України.
17. Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника, у тому числі враховуючи переважне право на залишення на роботі. Натомість, відповідачами не надано суду будь-яких доказів того, що позивач порівняно з іншими працівниками не мав переважного права на залишення на роботі на відповідній посаді.
18. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також зазначав про те, що будь-яких доказів неможливості ознайомити позивача з листом начальника Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності у період з 15 по 20 лютого 2017 року (перший день відпустки позивача) відповідачем не надано. У зв`язку з цим було порушено право позивача на отримання оновленого списку вакантних посад та надання письмової згоди на іншу вакантну посаду. Суд апеляційної інстанції погоджувався з правильністю висновку що звільнення відбулося з порушенням положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та статей 42, 49-2 КЗпП України.
19. Проте суд звернув увагу на те, що у рішенні суду першої інстанції у порушення вимог пункту 1 частини шостої статті 246 КАС України не зазначено дату, з якої позивач підлягає поновлено на посаді.
20. Також суд не погоджувався з висновком про кількість робочих днів вимушеного прогулу, що вплинуло на розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: 1 393,15 грн (середньоденний заробіток) х 1  002 робочих днів = 1  395  936,30 грн. 
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
21. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначив про дотримання вимог статті 49-2 КЗпП України щодо строків попередження позивача про наступне звільнення та надання пропозиції щодо іншої роботи.
22. При вирішенні питання про призначення того чи іншого кандидата на адміністративні посади згідно з вимогами Закону України «Про прокуратуру» (частина п`ята статті 39 цього Закону) враховувалась наявність відповідних професійних знань, досвіду роботи і морально-ділових якостей, управлінсько-організаторських здібностей. 15 березня 2017 року на посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності було призначено ОСОБА_2 , який має належний досвід роботи за цим напрямком та має практичний досвід роботи в органах Державної податкової служби України більше 10 років, вчену ступінь кандидата юридичних наук. Таким чином, Генеральним прокурором України цілком обґрунтовано прийнято рішення щодо призначення іншого кандидата на вказану позивачем адміністративну посаду, про що його було повідомлено працівником кадрового підрозділу 20 лютого 2017 року у телефонній розмові.
23. Водночас звертає увагу на те, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язку роботодавця ознайомлювати працівника з самим текстом листа керівника структурного підрозділу. 
24. Позивач був поінформований про те, що його кандидатуру не було погоджено, проте до дня звільнення він не вчинив жодних дій, які б свідчили про бажання бути призначеним на будь-яку іншу вакантну посаду з числа запропонованих при попередженні про звільнення, за оновленим списком вакантних посад до кадрового підрозділу він також не звертався. Таким чином, з огляду на відсутність у період з 20 лютого по 11 квітня 2017 року волевиявлення позивача щодо призначення на будь-яку іншу запропоновану вакантну посаду, було прийнято рішення про звільнення.
25. Скаржник звертає увагу на те, що за змістом статті 42 КЗпП України переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці визнається за більш кваліфікованими працівниками. Проте таке право не тотожне праву на працевлаштування на адміністративну посаду. Вирішення такого питання виходить за межі передбаченого КЗпП України обов`язку роботодавця щодо працевлаштування працівника і стосується його права на добір кадрів. Висунення прокурора на адміністративні посади не може  розглядатися як складова обов`язку Генеральної прокуратури України, передбаченого статтею 49-2 КЗпП України, а вирішується роботодавцем відповідно до встановлених Законом положень щодо комплектування керівних кадрів і просування по службі.
26. Також у касаційній скарзі звертається увага на помилковість розгляду адміністративної справи в порядку спрощеного позовного провадження з огляду на те, що предметом оскарження в цій справі є рішення про  звільнення з публічної служби особи, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище.
27. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив відмовити у її задоволенні. У обґрунтування відзиву зазначав що є учасником бойових дій та інвалідом війни ІІ групи (довічно), а тому відповідно до  статті 42 КЗпП України має перевагу в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. Однак порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації працівників відповідачем не було зроблено.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
29. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу звільнення позивача з посади у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури та змінами в організації виробництва і праці. 
31. Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
32. Відповідно до частини першої статті 1 та частини першої статті 3 КЗпП України цей Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, а статтею 4 цього Кодексу передбачено, що законодавство про працю складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Отже, до правовідносин, що виникли у цій справі, крім Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), підлягають застосуванню й положення КЗпП України. 
33. Частиною четвертою статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
34. Згідно з підпунктом 4 пункту 5-1 розділу ХIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.
35. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
36. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
37. Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
38. За приписами частини першої статті 40, частини першої-третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
39. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду  і існували на день звільнення.
40. Така правова позиція була викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 при вирішенні аналогічних спірних правовідносин щодо звільнення з посади прокурора не вбачала правових підстав відступити від цих висновків.
41. Як встановлено судами та не заперечувалося сторонами, 04 січня 2017 року позивач був попереджений про вивільнення та йому запропоновано вакантні посади центрального апарату Генеральної прокуратури України для подальшого працевлаштування. 27 січня 2017 року позивач звернувся до Генерального прокурора України з заявою про призначення на одну із запропонованих вакантних посад. У той же час у задоволенні такої заяви було відмовлено у зв`язку з відсутністю досвіду роботи в Департаменті нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.
42. Після відмови у погодженні кандидатури позивача на обрану ним посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності та до звільнення 11 квітня 2017 року йому не було запропоновано інших вакантних посад для переведення.
43. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися в установі протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Проте відповідач не виконав такий обов`язок. 
44. Посилання у касаційній скарзі на те, що позивач за оновленим списком вакантних посад до кадрового підрозділу не звертався, не свідчить про правомірність дій відповідача, оскільки запропонувати такий оновлений список вакансій є обов`язком відповідача як роботодавця, а не позивача як працівника.   
45. Відповідно до статті 42 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці має враховуватися переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
46. Зі змісту цієї статті випливає, що в першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
47. Обставини щодо виявлення працівників, які мають переважне право одного перед іншим на залишення на роботі, повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
48. Слід зазначити, що будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі відповідачем до суду не надано. Таким чином необхідно вказати, що відповідачем при звільненні позивача питання щодо переважного права на залишення на роботі не досліджувалося та не вирішувалося.    
49. Щодо аргументів скаржника в касаційній скарзі в частині особливого порядку призначення прокурорів на адміністративні посади в результаті чого на такі правовідносини не поширюється встановлене статтею 42 КЗпП України право, колегія суддів зазначає таке.
50. Вирішення питання щодо працевлаштування на адміністративну посаду дійсно є правом роботодавця на добір кадрів. У той же час звільнення позивача з адміністративної посади та розірвання з ним трудового договору має відбуватися з дотриманням вимог законодавства - як спеціального, так і загального. 
51. За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до правильного висновку, що відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівника, встановленого статтями 40, 49-2 КЗпП України, а відтак, оскаржуваний наказ від 11 квітня 2017 року №373-ц підлягає скасуванню.       
52. Питання щодо розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу не є спірним у касаційній скарзі.
53. Стосовно доводів касаційної скарги про помилковість розгляду цієї справи за правилами спрощеного провадження, колегія суддів зазначає таке.
54. Відповідно до частини другої статті 12 КАС України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
55. Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції», займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
56. Згідно з приміткою до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у цій статті розумілися, зокрема, прокурори, заступники керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, їх апаратів та самостійних структурних підрозділів. 
57. Як встановлено судами позивач проходив службу на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України.
58. Отже, ця справа є адміністративною справою щодо проходження публічної служби позивачем, посада якого входить до переліку осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», а відтак не є малозначною.
59. Разом з тим, відповідно до частини другої статті 257 КАС України  за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
60. Згідно з частиною третьою статті 257 КАС України при вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
61. Отже, за загальним правилом будь-яка справа може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження, окрім тих, які обов`язково повинні розглядатися за правилами загального позовного провадження (їх визначено частиною четвертою статті 12, частиною четвертою статті 257 КАС України).
62. Верховний Суд зазначає, що ця справа не належить до категорії справ, які не можуть розглядатися за правилами спрощеного провадження у значенні згаданих статей, а тому суд, беручи до уваги передбачені частиною третьою статті 257 КАС України чинники, може розглянути її як за правилами загального позовного провадження, так і за правилами спрощеного позовного провадження, якщо дійде такого висновку.
63. З огляду на це, доводи касаційної скарги у цій частині відхиляються.
64. Ураховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.
65. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України  суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
66. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, суд, -          
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року в справі № 826/6203/17 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду