ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року 
м. Київ

справа №640/20949/18
адміністративне провадження № К/9901/2501/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Дашутіна І.В.,
суддів: Шишова О.О.,  Яковенка М.М., 

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року (головуючий суддя: Катющенко В.П.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року (колегія суддів: Черпіцька Л.Т., Епель О.В., Собків Я.М.) у справі N  640/20949/18  за адміністративним позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕН БУД"  до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "КАНЗАС.ЮА"  звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 12.10.2018:
- № 0052141404, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції в сумі 510,00 грн;
- № 0052101404, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на додану вартість в розмірі 409134,00 грн у тому числі: 272756,00 грн - за податковими зобов`язаннями та 136378,00 грн - за штрафними (фінансовими) санкціями.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року, адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕН БУД" (04213, м. Київ, вул. Прирічна, 13, офіс 7, ідентифікаційний код  38557120) задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, ідентифікаційний код  43141267) від 12.10.2018 № 0052101404.
У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19, ідентифікаційний код  43141267) на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕН БУД"  (04213, м. Київ, вул. Прирічна, 13, офіс 7, ідентифікаційний код  38557120) 6137,01 грн сплаченого судового збору.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, виходив з того, що оскільки відповідачем у спосіб, встановлений  ПК України  засвідчено факт відмови платника податків надати первинні документи на запит контролюючого органу, відтак, відповідачем правомірно застосовано штрафну санкцію спірним рішенням   від 12.10.2018 №0052141404.
Щодо правомірності податкового повідомлення-рішення від 12.10.2018 №0052101404 суд критично оцінив доводи відповідача про відсутність у контрагента позивача трудових ресурсів, позаяк останні спростовані за змістом акта перевірки. Суд критично оцінив і доводи відповідача, що неподання податкової звітності контрагентом позивача свідчить про відсутність у останнього наміру реального виконання робіт, адже наслідки для податкового обліку створює фактичний рух активів за результатами здійснення господарських операцій, що є обов`язковою умовою для формування витрат та податкового кредиту, і вказана обставина є визначальною для дослідження судом під час вирішення цієї справи. Суд дійшов висновку, що фактичні обставини, встановлені під час судового розгляду справи, об`єктивно засвідчують правомірність віднесення відповідних сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту, відповідно до первинних бухгалтерських документів та по податкових накладних, виписаних на виконання умов договірних відносин.
Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи установлено:
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що у період з 07.09.2018 по 13.09.2018 посадовими особами Головного управління ДФС у м. Києві проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ "Канзас. ЮА" з питань дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з  ТОВ "Компанион"  за лютий 2017 року, за результатами якої складено акт від 20.09.2018 № 920/26-15-14-04-05/38557120 (том 1 а. с. 29-36).
Актом перевірки зафіксовано порушення ТОВ "Канзас. ЮА":
- п.  44.1  ст.  44, п.  185.1  ст.  185, п.  198.1, п.  198.3, п.  198.6  ст.  198, п.  200.1  ст.  200, п.  201.1  ст.  201 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, зі змінами та доповненнями, в результаті чого встановлено заниження суми податку на додану вартість, яка підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 272756,00 грн за лютий 2017 року;
- п.  44.1, п.  44.6  ст.  44 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, зі змінами та доповненнями, не надано документи до перевірки.
Не погодившись з висновками акта перевірки, позивачем були подані до контролюючого органу відповідні заперечення від 28.09.2018 № 50/18-1 (том 1 а. с. 40-43).
Листом від 09.10.2018 № 78732/10/26-15-14-04-05-12 Головне управління ДФС у м. Києві повідомило позивача про те, що висновки акта перевірки від 20.09.2018 № 920/26-15-14-04-05/38557120 залишено без змін (том 1 а. с. 44-45).
На підставі виявлених порушень 12.10.2018 Головним управлінням ДФС у м. Києві були прийняті податкові повідомлення-рішення:
№ 0052101404 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість на 409134,00 грн у тому числі: 272756,00 грн - за податковими зобов`язаннями та 136378,00 грн - за штрафними (фінансовими) санкціями (том 1 а. с. 57);
№ 0052141404 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 510,00 грн (том 1 а. с. 56).
Не погодившись з рішеннями контролюючого органу, позивач розпочав їх процедуру адміністративного оскарження, проте рішенням Державної фіскальної служби України від 19.11.2018 №37513/6/99-99-11-01-01-25 залишено без змін податкові повідомлення-рішення від 12.10.2018 №0052141404, № 0052101404, а скаргу - без задоволення (том 1 а. с. 53-55).
Як убачається з матеріалів справи, 07.09.2018 та 12.09.2018 відповідачем було скеровано на адресу позивача запити про надання інформації та підтверджуючих документів (том 1 а. с. 82-85).
Актами від 11.09.2018 №1391/26-19-14-04-05, від 12.09.2018 №1396/26-15-14-04-05, від 13.09.2018 №1407/26-15-14-04-05 посадовими особами контролюючого органу зафіксовано ненадання до перевірки документів ТОВ "Канзас. ЮА" по взаємовідносинах з  ТОВ "Компанион"  за лютий 2017 року (том 1 а. с. 86-89).
У акті від 12.09.2018 №1396/26-15-14-04-05 представник позивача зазначив, що питання правомірності проведення перевірки розглядається Окружним адміністративним судом міста Києва.
Так, у вересні 2018 року ТОВ "Канзас. ЮА" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у м. Києві від 06.09.2018 №13521.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.07.2019 у справі №826/14883/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.11.2019, відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ "Канзас. ЮА".
Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем у спосіб, встановлений ПК України засвідчено факт відмови платника податків надати первинні документи на запит контролюючого органу.
Перевіряючи податкове повідомлення-рішення від 12.10.2018 №0052101404 на відповідність вимогам частини другої  статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суди установили, що підставою для прийняття вказаного рішення став висновок контролюючого органу про заниження позивачем податку на додану вартість, яка підлягає сплаті до бюджету, в сумі 272756,00 грн за лютий 2017 року.
Обґрунтовуючи вказаний висновок, відповідач у акті перевірки зазначив, що відповідно до податкових накладних  ТОВ "Компанион"  реалізувало на адресу ТОВ "Канзас. ЮА" послуги (комплекс будівельних робіт з утеплення фасаду та монтажу навісного вентильованого фасаду з повітряним прошарком з керамограніту, електромонтажні роботи, сантехнічні роботи та загальнобудівельні роботи на об`єкті: "Житлово-офісний комплекс з вбудованими, прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі м. Києва"), але відповідно до звіту про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів кількість працівників складала 1 особа, що є недостатньо для здійснення фінансово-господарських операцій.
Зазначені обставини, на думку контролюючого органу, не дають змоги підтвердити стосовно врахування реального часу здійснення операцій, наявності трудових ресурсів, а також основних засобів, що економічно необхідні для виконання такої діяльності, що свідчить про відсутність необхідних умов для здійснення відповідної господарської, економічної діяльності.
У акті перевірки вказано, що згідно з Єдиним реєстром податкових накладних контрагентом  ТОВ "Компанион"  було придбано монтажні та будівельні роботи у  ТОВ "Мінос Центр". Подальшим аналізом діяльності  ТОВ "Мінос Центр"  встановлено, що у платника відсутні наявні трудові ресурси та основні засоби для здійснення вищевказаних послуг, останній не звітує та свідоцтво платника ПДВ анульовано 28.02.2018.
Також, з інформації Єдиного державного реєстру судових рішень відповідачу стало відомо про те, що  ТОВ "Компанион"  фігурує у кримінальному провадженні №32016100090000097.
Наведені у сукупності обставини, на думку відповідача, свідчать, що операції, здійснені  ТОВ "Компанион"  не мали реального характеру, відповідно, у позивача не було правових підстав для бухгалтерського обліку останніх.
26 грудня 2016 року між ТОВ "Канзас. ЮА" (Генпідрядник) та  ТОВ "Компанион"  (Субпідрядник) укладено договір субпідряду № 26/12-2016, за умовами якого Субпідрядник зобов`язується за завданням та за кошти Генпідрядника власними та/або залученими силами і засобами, виконати загальнобудівельні роботи в житлово-офісному комплексі з вбудованими, прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом по вул. Анрі Барбюса, 37/1 в Печерському районі м. Києва, які зазначені в додатковій угоді до даного договору (том 1 а. с. 166-175).
До указаного договору сторонами було укладено ряд додаткових угод.
У лютому 2017 року  ТОВ "Компанион"  на виконання умов вказаного договору та відповідних додаткових угод виконало для ТОВ "Канзас. ЮА" роботи, що підтверджується актами прийому-передачі робіт від 15.02.2017 № 1 (том 1 а. с. 182), № 2 (том 1 а. с. 248-250), 33 (том 2 а. с. 26-28), №4, (том 2 а. с. 58-61), № 5 (том 2 а. с. 93-96).
Згідно повідомлень від 28.02.2017  ТОВ "Компанион"  відступило  ТОВ "Профешинал Ріал Груп"  право вимоги за договором субпідряду від 26.12.2016 №26/12-2016 (том 1 а. с. 186, том 2 а. с. 3, 30, 63, 98).
Оплата позивачем придбаних у  ТОВ "Компанион"  робіт підтверджується доданими до матеріалів справи платіжними дорученнями від 28.02.2017 №154, №150, №151, №152, №153 (том 1 а. с. 241, том 2 а. с. 19, 50, 85, 117).
За фактом виконаних робіт,  ТОВ "Компанион"  на адресу позивача було виписано податкові накладні від 15.02.2017 №25, 26, 27, 28, 29 (том 2 а. с. 133-137). Указані податкові накладні зареєстровані у Єдиному реєстрі податкових накладних, відповідно, є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Умовами договору субпідряду від 26.12.2016 №26/12-2016 передбачено, що субпідрядник зобов`язується за завданням та за кошти генпідрядника власними та/або залученими силами і засобами, виконати загальнобудівельні роботи.
Актом перевірки підтверджено, що у перевіреному періоді  ТОВ "Компанион"  було придбано монтажні та будівельні роботи у  ТОВ "Мінос Центр", відтак, доводи відповідача у цій частині спростовуються.
Матеріалами справи підтверджено рух матеріалів, придбаних позивачем у інших контрагентів для виконання  ТОВ "Компанион"  взятих на себе зобов`язань за договором субпідряду від 26.12.2016 №26/12-2016.
Суд долучив до матеріалів справи висновок судового експерта Величко Н.О. (свідоцтво №1968 від 30.11.2018), яким встановлено, що висновки акта перевірки №920/26-15-14-04-05/38557120 від 20.09.2018 щодо заниження ТОВ "Канзас. ЮА" податку на додану вартість у сумі 272756,00 грн документально і нормативно не підтверджуються (том 2 а. с. 149-168).

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
Головне управління ДПС у м. Києві, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні постанови у справ не були враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 20.03.2020 у справі №2а-9423/12/2670, від 05.05.2020 у справі №826/678/16, від 05.05.2020 у справі №826/14426/16, від 21.07.2020 у справі №826/25372/15 у подібних правовідносинах. 
Скаржник указує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій приписів п.44.1, п.44.6 ст. 44, п. 185.1 ст. 185, п. 198.1, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198, п. 200.1 ст. 200, п. 201.1 ст. 201 ПК України. Зазначає, що позивачем не було надано до перевірки первинні документи по взаємовідносинам з ТОВ «КОМПАНИОН», а отже вважає, що висновок контролюючого органу про їх відсутність на момент перевірки є правильним. Також скаржник зауважує, що надані позивачем первинні документи до суду не спростовують висновок про нереальність господарських операцій, адже наслідки для податкового обліку створює лише фактичний рух активів.
Представником позивача до Суду надано пояснення щодо окремих питань предмету позову. Представник позивача вказує, що ненадання позивачем документів під час перевірки було обумовлене незгодою останнього з правомірністю її проведення, адже позивач спрямовував щодо цих обставин скарги до фіскального органу, звертався до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу про проведення перевірки. Проте, від час розгляду цієї справи у суді першої інстанції позивач надав до суду всі наявні у нього первинні документи. Вважає, що акт перевірки не містить обґрунтованих даних про порушення позивачем податкового законодавства, а отже висновки судів попередніх інстанцій є правильними і обґрунтованими. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Верховний Суд ухвалою від 02.03.2021 відкрив касаційне провадження у цій справі з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України - якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом  пункту 85.2 ПК України  платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.
З аналізу наведеної норми вбачається, що з моменту початку проведення перевірки, у позивача виник обов`язок надати контролюючому органу документи, що стосуються предмету перевірки. При цьому, у даному випадку, оскарження позивачем в судовому порядку наказу про проведення перевірки не позбавляло останнього від надання запитуваних первинних документів.
За змістом  пункту 85.7 ПК України  у разі відмови платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі контролюючого органу така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати. Зазначений акт підписується посадовою (службовою) особою контролюючого органу та платником податків або його законним представником. У разі відмови платника податків або його законного представника від підписання зазначеного акта в ньому вчиняється відповідний запис.
Відповідно до пункту 121.1 статті 121 ПК України незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених  статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів (крім документів, отриманих з Єдиного реєстру податкових накладних) чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 510 гривень.
Згідно з пунктом  185.1  статті  185 Податкового кодексу України  (далі -  ПК України, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) об`єктом оподаткування податком на додану вартість є операції платників податку з:
постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до  статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю;
постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до  статті 186 цього Кодексу;
ввезення товарів на митну територію України;
вивезення товарів за межі митної території України;
постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.
З метою оподаткування цим податком до операцій з ввезення товарів на митну територію України та вивезення товарів за межі митної території України прирівнюється поміщення товарів у будь-який митний режим, визначений  Митним кодексом України.
Відповідно до пункту  198.1  статті  198 ПК України  до податкового кредиту відносяться суми податку, сплачені/нараховані у разі здійснення операцій з:
а) придбання або виготовлення товарів та послуг;
б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності);
в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України;
г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу;
ґ) ввезення товарів та/або необоротних активів на митну територію України.
Пунктом  198.3  статті  198 ПК України  встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом  193.1  статті  193  цього  Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з:
придбанням або виготовленням товарів та наданням послуг;
придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи);
ввезенням товарів та/або необоротних активів на митну територію України.
Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах провадження господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
При цьому, згідно з пунктом  198.2  статті  198 ПК України  датою віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше:
дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг;
дата отримання платником податку товарів/послуг.
Пунктом  198.6  статті  198 ПК України  встановлено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними / розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом  201.11  статті  201  цього  Кодексу.
У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього  Кодексу.
Податкові накладні, отримані з Єдиного реєстру податкових накладних, є для отримувача товарів/послуг підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Відповідно до пункту  201.1  статті  201 ПК України  на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.
У податковій накладній зазначаються в окремих рядках такі обов`язкові реквізити: порядковий номер податкової накладної; дата складання податкової накладної; повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; податковий номер платника податку (продавця та покупця). У разі постачання/придбання філією (структурним підрозділом) товарів/послуг, яка фактично є від імені головного підприємства - платника податку стороною договору, у податковій накладній, крім податкового номера платника податку додатково зазначається числовий номер такої філії (структурного підрозділу); повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; ціна постачання без урахування податку; ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку; код товару згідно з  УКТ ЗЕД, для послуг - код послуги згідно з Державним класифікатором продукції та послуг; платники податків, крім випадків постачання підакцизних товарів та товарів, ввезених на митну територію України, мають право зазначати код товару згідно з  УКТ ЗЕД  або код послуги згідно з Державним класифікатором продукції та послуг неповністю, але не менше ніж чотири перших цифри відповідного коду.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що для формування податкового кредиту у платника податку - покупця товарів/послуг має бути наявна: належним чином оформлена податкова накладна, яка зареєстрована в Єдиному реєстрі податкових накладних, фактична оплата придбаних товарів/послуг, а також фактичне виконання господарської операції, за наслідками якої у платника податку на додану вартість виникає право на податковий кредит.
Верховний Суд зазначає, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частини 2, 3 статті 341 КАС України).
Обґрунтовуючи довід про наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, ГУ ДПС посилається на обставини неврахування судом апеляційної інстанції практики Верховного Суду, викладеної у постановах від 20.03.2020 у справі №2а-9423/12/2670, від 05.05.2020 у справі №826/678/16, від 05.05.2020 у справі №826/14426/16, від 21.07.2020 у справі №826/25372/15 у подібних правовідносинах.
Розглядаючи справу №2а-9423/12/2670 Верховний Суд щодо доводів скаржника про неправомірність відхилення судом апеляційної інстанції клопотання про долучення до матеріалів справи договору оренди нежилого приміщення від 18 березня 2009 року №09/09 та додатків до нього, вказав, що колегія суддів не бере їх до уваги, зважаючи на встановлені судом апеляційної інстанції обставини щодо ненадання позивачем вказаних документів під час перевірки, розгляду заперечень на висновки акта перевірки та скарги позивача вищестоящим контролюючим органом, а також у ході попереднього розгляду цієї справи судами та нового розгляду судом першої інстанції.
У справі №826/678/16 колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку про реальність спірних господарських операцій, виходячи з наявності та надання позивачем до суду первинних документів, які підтверджують фактичне здійснення таких операцій, проте висновки суду про те, що надані позивачем документи є належними та достатніми доказами у справі, Суд визнав такими, що фактично здійснено без врахування положень п. 44.6  ст.  44 Податкового кодексу України, оскільки як убачається з акту перевірки первинні документи по правовідносинах з  ТОВ "Креденсінвест"  та ТОВ "Укр.Сервіс Груп" до перевірки позивачем взагалі не надавались, такі було надано лише до суду. Обґрунтувань з цього приводу рішення суду першої інстанції не містить. Крім того, позивачем ані в позовній заяві, ані в касаційній скарзі взагалі не ставилось під сумнів та не спростовувалось твердження контролюючого органу, що зазначені в акті перевірки, який є носієм доказової бази, про ненадання ним до перевірки первинних документів. Не вбачалось також, що позивач при поданні заперечень на акт перевірки та скарг на податкові повідомлення - рішення обґрунтовував такі безпідставністю тверджень про ненадання документів до перевірки, не вбачалось також, що товариство скористалось своїм правом (пункт 44.7 статті 44 ПКУ) надати до контролюючого органу протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта перевірки документи, визначені в акті перевірки як відсутні. Згідно з матеріалами справи, позивачем також не надано доказів і того, що ним вчинялись будь-які дії, які передбачені нормами  Податкового кодексу, щодо надання (надіслання) ним первинних документів до контролюючого органу. Колегія суддів зазначила, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що з огляду на відсутність у позивача первинних документів неможливо підтвердити фактичне вчинення господарських операцій та правомірність формування витрат та ПДВ, а відтак прийняті контролюючим органом оскаржувані податкові повідомлення - рішення є правомірними.
Вирішуючи цей спір (справа №640/20949/18), суди установили, що актами від 11.09.2018 №1391/26-19-14-04-05, від 12.09.2018 №1396/26-15-14-04-05, від 13.09.2018 №1407/26-15-14-04-05 посадовими особами контролюючого органу зафіксовано ненадання до перевірки документів ТОВ "Канзас. ЮА" по взаємовідносинах з ТОВ "Компанион" за лютий 2017 року (том 1 а. с. 86-89).
Судами зроблено обґрунтований висновок про те, що з аналізу положень ст. 85 ПК України вбачається, що з моменту початку проведення перевірки, у позивача виник обов`язок надати контролюючому органу документи, що стосуються предмету перевірки. 
Суд зауважує, що у даному випадку, оскарження позивачем в судовому порядку наказу про проведення перевірки не позбавляло останнього обов`язку надання запитуваних первинних документів.
При цьому, відповідно до положень п. 44.6 ст. 44 ПК України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.
Ураховуючи те, що факт ненадання первинних документів до перевірки у зв`язку з оскарженням наказу про призначення самої перевірки в судовому порядку не є спірним між сторонами у справі та зафіксований належними доказами, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що надані позивачем вже до суду первинні документи можуть спростовувати обставини, наведені контролюючим органом в акті перевірки. 
Отже, висновки судів попередніх інстанцій про те, що надані позивачем документи є належними та достатніми доказами у справі, фактично здійснено без врахування положень п.  44.6  ст.  44 Податкового кодексу України.
Таким чином, Суд уважає, що з огляду на відсутність у позивача первинних документів неможливо підтвердити фактичне вчинення господарських операцій та правомірність формування витрат та ПДВ, а відтак прийняті контролюючим органом оскаржувані податкові повідомлення - рішення є правомірними.
Колегія суддів дослідивши доводи та вимоги касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі встановлених фактичних обставин справи, зазначає, що наведені в ній доводи щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 351 КАС України Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених  статтею 341  цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Беручи до уваги те, що судові рішення судів попередніх інстанцій ухвалені із неправильним застосуванням норм матеріального права, Суд вважає за необхідне скасувати їх в оскаржуваній частині та ухвалити в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до приписів ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають стягненню на користь позивача.
З огляду на наведене, касаційна скарга Головного управління ДПС у м. Києві підлягає задоволенню, а рішення судів першої та апеляційної інстанції в оскаржуваній частині - скасуванню з ухваленням нового рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року в частині задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 12.10.2018 №0052101404 скасувати.
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕДЕН БУД"  (04213, м. Київ, вул. Прирічна, 13, офіс 7, ідентифікаційний код  38557120)   про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 12.10.2018 №0052101404 відмовити.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 липня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Суддя-доповідач                                                                                 І. В. Дашутін

Судді                                                                                                                                        О.О. Шишов

                                                                                                     М.М. Яковенко