ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року 
м. Київ
справа №0940/1235/18
адміністративне провадження №К/9901/5558/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів Мороз Л.Л., Стрелець Т.Г., розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційному порядку справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Коломийської міської ради, Управління Держпраці в Івано-Франківській області про визнання дій протиправними та скасування припису, постанови, за касаційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду у складі судді Кафарського В.В. від 11.09.2018 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Довгої О.І., Запотічного І.І., Сапіги В.П. від 28.01.2019,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У липні 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також ФОП ОСОБА_1 , позивачка) звернулася з позовом до Коломийської міської ради, Управління Держпраці в Івано-Франківській області (далі також Міськрада, Управління Держпраці відповідно, відповідачі), у якому просила визнати протиправними дії, визнати протиправним та скасувати постанову №ІФ-643/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС від 08.05.2018 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами і припису №ІФ-643/842/АВ/П від 08.05.2018 про усунення виявлених порушень (далі також спірні, оскаржувані припис та постанова).
2.          Обґрунтовуючи позов, ФОП ОСОБА_1 посилалася на те, що оскаржувані припис і постанова, на її думку, є незаконними, оформлені відповідачами з порушенням вимог Конституції та законів України.
3.           Такі твердження ґрунтуються на тому, що під час проведення перевірки Міськрадою порушений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, оскільки інспектори праці, які здійснювали інспекційне відвідування, не пред`явили службові посвідчення до початку перевірки, а безпосередньо під час перевірки. 
4.          У суді першої інстанції представник позивача звертав увагу й на те, що один з інспекторів праці, який брав участь в інспекційному відвідуванні не мала права брати участь у здійсненні цього заходу, оскільки в акті перевірки не вказано номер її службового посвідчення. 
5.          Представник позивача також зауважував, що пояснення працівників, які працюють у ФОП ОСОБА_1 згідно трудових договорів та цивільно-правових угод під час здійснення інспекційного відвідування не є належними письмовими доказами у даній справі, оскільки написані під тиском інспекторів праці та у даних поясненнях відсутній номер службового посвідчення ОСОБА_2 - інспектора праці, яка відбирала пояснення. 
6.          Щодо суті порушення, виявленого та зафіксованого в акті інспекційного відвідування, а саме - не укладення трудових договорів з працівниками, представник позивача наголошував, що з двома працівниками було укладено трудові договори, а з іншими працівниками уповноважена особа позивачки уклала цивільно-правові угоди на виконання робіт, які не є формою трудових відносин, а тому, як вважає сторона позивачки, невиконання вимог щодо обов`язку повідомити Коломийську ОДПІ про прийняття на роботу найманих працівників не є підставою для застосування штрафів у спірному випадку. 
7.          Зважаючи на вищевикладене, позивачка вважає безпідставними висновки акту інспекційного відвідування щодо не оформлених належним чином трудових відносин з працівникам
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
8.          Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.09.2018, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2019, у задоволенні позову відмовлено.
9.          Ухвалюючи таке судове рішення, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що здійснюючи державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю у формі інспекційного відвідування, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством.
10.          Вказані висновки ґрунтуються, зокрема, на тому, що судом було досліджено електронні докази, а саме - диски із відеозаписом виступу міського голови м. Коломия, а також відеозаписом у салоні краси, записаного на відеокамеру «Dahua 1200-EMP». Дослідивши вказані електронні докази, суд першої інстанції констатував, що відповідачі діяли в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством й тиску на позивача не чинили, а тому суд відхилив доводи представника позивача про здійснення тиску відповідачами на позивача у процесі здійснення інспекційного відвідування та накладення штрафу.
11.          Суди попередніх інстанцій також встановили, що інспекційне відвідування здійснено Управлінням Держпраці у визначений законом термін із складанням акту за його наслідками у строк, передбачений Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. 
12.          Також судом першої інстанції установлено, що у зв`язку з відмовою отримання акту перевірки та неможливістю особистого вручення акту інспекційного відвідування від 23.04.2018, наступного робочого дня - 24.04.2018, акт надісланий позивачу рекомендованим листом з описом документів та повідомленням про вручення та отриманий позивачкою, що підтвердив й представник позивачки у судовому засіданні. Станом на 08.05.2018 підписаний примірник акту та припису відповідачу не повернутий, у зв`язку з чим складений акт відмови від підпису за №ІФ-673/842/АВ/ВП у трьох примірниках, два з яких направлено об`єкту відвідування рекомендованим листом із повідомленням про вручення.
13.          Суди попередніх інстанцій також відзначили, що складення акта інспекційного відвідування не породжує правових наслідків для позивачки, тобто не змінює стану її прав та не створює для неї жодних додаткових обов`язків, а предметом оскарження у цій справі є саме постанова про накладення штрафу і припис про усунення виявлених порушень, а не акт інспекційного відвідування.
14.          Зважаючи на встановлені у цій справі обставини, суд першої інстанції визнав доводи представника позивачки про порушення відповідачем порядку оформлення результатів інспекційного відвідування необґрунтованими та безпідставними, а акт інспекційного відвідування таким, що оформлений відповідачем відповідно до норм чинного законодавства.
15.          При цьому, як вказано у оскаржуваних судових рішеннях, враховуючи, що уповноважена особа позивача фактично допустила посадових осіб до здійснення заходу та надала документи до перевірки, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів позову про протиправність дій інспекторів праці під час інспекційного відвідування. Поряд із цим, суд зазначив, що будь-які можливі порушення порядку проведення перевірки та формальні неточності акту інспекційного відвідування чи інших матеріалів перевірки не спростовують сам факт встановлених за результатами проведеного інспекційного відвідування порушень.
16.          Водночас, у оскаржуваних судових рішеннях наведено мотиви про те, що оскаржуваний припис оформлений на виконання вимог пункту 26 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю й надісланий у двох примірниках рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення, а отже, на переконання судів попередніх інстанцій, процедура вручення (направлення) припису об`єкту інспекційного відвідування також була дотримана
17.          За таких обставин, суди першої та апеляційної інстанцій констатували, що спірну постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами прийнято з дотриманням строків, визначених частинами 3, 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509.
18.          Дослідивши наявні у справі докази суди попередніх інстанцій також встановили, що відповідачами було дотримано принципу прийняття рішення з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття такого рішення.
19.          Доводи представника позивачки про неправомірні дії при складенні протоколу про адміністративне правопорушення суд відхиляє, оскільки оскарження вказаного протоколу чи дій відповідача при його складенні не є предметом розгляду цієї адміністративної справи. Окрім цього, як встановлено судом, протокол про адміністративне правопорушення №ІФ-643/842/АВ/П/ПТ від 12.06.2018 фактично складено на уповноважену особу позивачки ОСОБА_3 , а не на саму позивачку й питання притягнення уповноваженої особи позивачки до адміністративної відповідальності згідно вказаного протоколу вже було предметом розгляду в Коломийському міськрайонному суді Івано-Франківської області.
20.          Суди визнали доведеним і наявність встановлених відповідачами порушень законодавства про працю, відображених у акті перевірки, оскільки трудові договори укладені тільки із двома особами, що також не заперечується і позивачкою. Інші працівники працювали під час проведення інспекційного відвідування без укладення трудових договорів із ФОП ОСОБА_1 .
21.          Суди попередніх інстанцій критично оцінили аргументи позову про те, що із п`ятьма працівниками уповноважена особа позивача уклала цивільно-правові угоди на виконання робіт, які не є формою трудових відносин, а тому невиконання вимог щодо обов`язку повідомити Коломийську ОДПІ про прийняття на роботу найманих працівників не є підставою для застосування штрафів в даному випадку.
22.          З цього приводу суди попередніх інстанцій установили, що відповідні цивільно-правові угоди на виконання робіт уповноваженою особою позивача під час перевірки не надавалось інспекторам праці, однак були долучені до зауваження на акт перевірки від 07.05.2018.
23.          Проаналізувавши норми законодавства, які врегульовують питання стосовно трудових договорів та цивільно-правових угод, а також дослідивши пояснення працівників і договори про надання послуг, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що п`ять осіб виконували трудову функцію, а не надавали послуги, оскільки предметом угод, які укладені між уповноваженою особою позивача та фізичними особами, є виконання певної роботи відповідно до обраного основного виду господарської діяльності позивачки, тобто, праця за цими угодами з боку громадян не є юридично самостійною, а здійснюється в межах діяльності позивача з систематичним (щомісячним) виконанням трудових функцій, а також вказані фізичні особи підпорядковуються певному внутрішньому трудовому розпорядку.
24.          Враховуючи наведене, суди попередніх інстанцій визнали правомірним висновок відповідача, що за цивільно-правовими договорами, які укладені між фізичними особами та уповноваженою особою позивача, мають місце трудові відносини та в порушення статті 24 Кодексу Законів про працю України, зазначені працівники фактично допущені до роботи без укладання трудового договору.
25.          Окрім того, суди попередніх інстанцій погодились з доводами представника відповідача про те, що оскільки замовником згідно вищевказаних договорів про надання послуг є не позивачка, а інша особа, то й підписувати їх мала також ця особа, або ж мало б бути зазначення про уповноваження особи позивачкою у вказаних договорах.
26.          У сукупності встановлених під час судового розгляду справи обставин і з огляду на наявну правову регламентацію спірних відносин суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що оскаржувані постанова і припис про усунення виявлених порушень відповідають вимогам чинного законодавства, а тому підстави для задоволення цього позову відсутні.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
27.          Не погоджуючись з вищевказаними судовими рішеннями, позивачка подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
28.          Суди попередніх інстанцій встановили, що 19.04.2018 міський голова м. Коломия, розглянувши службову записку від 17.04.2018 за результатами рейдової робочої групи з питань легалізації виплати заробітної плати і зайнятості населення, видав розпорядження №108-р про проведення інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
29.          З 20.04.2018 по 23.04.2018, на виконання розпорядження від 19.04.2018 за №108-р, та на підставі направлення від 20.04.2018 за №389/01-36/40в інспекторами праці Коломийської міської ради проведено інспекційне відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в салоні краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за результатами якого складений акт від 23.04.2018 за №ІФ-643/842/АВ. Вказаним актом зафіксовані порушення позивачкою вимог законодавства про працю.
30.          Вищевказаний акт інспекційного відвідування у останній день інспекційного відвідування не вручено особисто уповноваженій особі позивача через відсутність її в кінці робочого дня на робочому місці - об`єкті відвідування (салон краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 »). Тому вказаний акт наступного дня - 24.04.2018, згідно вимог абзацу другого пункту 26 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю надіслано в двох примірниках рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення.
31.          У зв`язку із тим, що станом на 08.05.2018 до Коломийської міської ради підписаний примірник акта не повернуто, інспектор праці склала акт про відмову від підпису за №ІФ-673/842/АВ/ВП у трьох примірниках, два з яких направлено об`єкту відвідування рекомендованим листом із повідомленням про вручення, код поштового відправлення 7820320037380.
32.           26.04.2018 Міськрадою винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу та повідомлено позивача про те, що розгляд справи відбудеться 03.05.2018 о 09:00 год.    
33.           02.05.2018 представник позивача подав відповідачу заяву про відкладення розгляду справи про накладення штрафу на 08.05.2018.
34.           04.05.2018 Міськрада листом-відповіддю №16/01-36/1645 на заяву про відкладення розгляду справи про накладення штрафу повідомив представника позивача, що розгляд справи відбудеться 08.05.2018 о 09:00 год.
35.           07.05.2018 представник позивача подав відповідачу зауваження на акт перевірки за №643/842/АВ, в якому зазначив, що при складанні вказаного акту інспектори праці вчинили грубі порушення, та як наслідок, відсутні правові підстави для застосування заходів реагування до позивача. Зокрема відмітив, що під час проведення перевірки інспектори праці, які здійснювали інспекційне відвідування, не пред`явили службові посвідчення до початку перевірки та зазначив, що пояснення, які надавали працівники, які працюють у ФОП ОСОБА_1 згідно трудових договорів та цивільно-правових угод під час здійснення інспекційного відвідування, не є належними письмовими доказами.
36.          На підставі порушень, встановлених під час інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , керуючись пунктом 27 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, інспектором праці Коломийської міської ради винесений припис №_ІФ-643/842/АВ/П від 08.05.2018 про усунення виявлених порушень, а саме оформлення трудових відносин шляхом працевлаштування фізичних осіб, які на момент інспекційного відвідування працюють без укладення трудових договорів.
37.          Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування від 23.04.2018 за №ІФ-643/842/АВ, відповідачем  08.05.2018 прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ІФ-643/842/АВ/П/ПТ/ТД/ФС, якою застосовано до ФОП ОСОБА_1 відповідальність, передбачену статтею 265 Кодексу законів про працю України, а саме - штраф у розмірі 670140,00 грн.
38.          Не погоджуючись із вищевказаними приписом і постановою, які вона вважає протиправними та незаконними, позивачка звернулась до суду із цим позовом.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
39.          В обґрунтуванні вимог касаційної скарги наводяться аргументи про те, що вирішуючи цей спір, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, зокрема, не надали належної і повної оцінки усім її аргументам із зазначенням у оскаржуваних судових рішеннях відповідних мотивів й не звернули уваги на подані нею докази.
40.          У якості підстав для касаційного оскарження ухвалених у цій справі судових рішень по суті спору скаржниця вказує, що суди попередніх інстанцій вирішили цей спір без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права, згідно з якими:
направлення на перевірку повинно вручатись до початку здійснення контролюючого заходу (викладених у постановах від 19.09.2018 у справі №821/595/17, від 15.05.2018 у справі  №809/1578/17, від 23.01.2019 у справі №804/12558/14); 
акт інспекційного відвідування мав бути складений із чітким дотриманням форми (від 20.03.2018 у справі №810/1438/17); 
заборонено притягувати до відповідальності фізичну особу - підприємця одночасно на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу Законів про працю і частини третьої статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (постанова від 21.12.2018 у справі №814/2156/16);
особа зобов`язана бути повідомлена про право відмови від надання пояснень. Якщо таке повідомлення не відбулось, то такі пояснення визнаються недопустимим доказом (постанова від 03.07.2018 у справі №568/1121/16-к).
41.          Зазначає скаржниця і про те, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ухвалені без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права, викладені у постановах від 11.07.2018 у справі №308/8763/15-а, від 16.01.2018 у справі №350/403/16-ц, від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц, які стосуються порядку притягнення до адміністративної відповідальності та визначають основні ознаки і вимоги до цивільно - правових угод.
42.           Зокрема, у касаційній скарзі наголошується, що: під час проведення перевірки у справі, яка розглядається, направлення на перевірку уповноваженій особі було вручено фактично після закінчення контролюючого заходу; у акті інспекційного відвідування не вказано номер посвідчення інспектора праці  - Г. Кузьменчук, яка такий акт підписала; відповідальність за порушення вимог законодавства про працю застосовано тричі (на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу Законів про працю, частини третьої статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення та за заявою Коломийського міського голови щодо відкриття відносно позивачки кримінального провадження); при відібранні пояснень у осіб, які надавали послуги по цивільно - правових договорах, цим особам не повідомлено про наявність у них права відмови від надання пояснень.
43.          Скаржницею наводяться доводи і про порушення відповідачами положень статті 6 Закону України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки упродовж одного року було проведено три перевірки з одного і того ж самого питання, однак оскаржувані судові рішення ухвалені судами попередніх інстанцій без урахування цих обставин.
44.          Як зазначається у касаційній скарзі, суди попередніх інстанцій не з`ясували питання про те, чи мали право відповідачі взагалі застосовувати до позивачки штрафні санкції за наявності не визнаних у судовому порядку нікчемними або недійсними цивільно - правових договорів про надання послуг. Аргументуючи такий довід касаційної скарги, позивачка звертає увагу на висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, викладені у постанові від 11.02.2019 у справі №643/13788/15-ц, згідно з якими у разі, якщо договір не скасовано, то такий договір є чинним і правомірним, однак вказана правова позиція не була врахована судами попередніх інстанцій при розгляді цієї справи.
45.          Доповнюючи цей аргумент, ФОП ОСОБА_1 висловлює позицію і про те, що, на її переконання, відсутні підстави для накладення на неї штрафних санкцій при діючих договорах про надання послуг, оплата за якими здійснювалась згідно з актами приймання - передачі робіт, й була обумовлена у цих договорах у конкретній сумі. При цьому, як зауважує скаржниця, нею подавалась відповідна податкова звітність з відображенням виконавця послуг за вищевказаними договорами та звітного періоду.
46.          Водночас, у касаційній скарзі зазначається, що суди першої та апеляційної інстанцій проігнорували як відповідні договори про надання послуг, так і документи податкової звітності, складені відповідно до цих угод. ФОП ОСОБА_1 підкреслює, що штрафні санкції були застосовані до неї лише на підставі акту інспекційного відвідування та відібраних під час його проведення пояснень без урахування усіх доказів, у тому числі й тих, про які згадується вище.
47.           У матеріалах касаційного провадження містяться й пояснення ФОП ОСОБА_1 , у яких вона наголошує, що хоча, на її думку, відсутні будь - які правові підстави для притягнення її до будь - якої відповідальності, однак, при цьому, у зв`язку із прийняттям даного Закону України від 12.12.2019 №378-IX «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», який набрав чинності 02.02.2020, відсутня санкція у статті 265 Кодексу Законів про працю у вигляді штрафу (введено м`якішу санкцію в вигляді попередження), відповідно до якої позивачку притягнуто до відповідальності 
48.          У своїх поясненнях ФОП ОСОБА_1 також наголошує, що постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якою було затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визнано, нечинною у судовому порядку.
49.          У зв`язку з цим позивачка просить касаційний суд врахувати, що норми законодавства, які врегульовували процедуру проведення інспекційного відвідування та визначали санкцію за порушення законодавства про працю, і якими керувалися відповідачі у спірних правовідносинах, втратили чинність і не можуть застосовуватись.
РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
50.          Так, відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
51.          Державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (частина перша статті 259 Кодексу законів про працю України).
52.          Відповідно до вищевказаної правової норми Кабінет Міністрів України постановою від 29.04.2017 №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
53.          Цей Порядок, відповідно до його абзацу першого пункту 1, визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
54.          За правилами пункту 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
55.          Згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю інспекційні відвідування проводяться: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
56.          Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення (пункт 9 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю).
57.          За приписами підпункту 3 пункту 11 цього ж Порядку інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.
58.          Пунктами 19, 23 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю встановлено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
59.          У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (пункти 27, 29 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю).
60.          Відповідно до абзаців першого - четвертого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
61.          фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
62.          Відповідно до частин першої - п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
63.          Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
64.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
65.          Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
66.          При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
67.          Відповідно до повноважень Верховного Суду, встановлених частиною першою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
68.          Перевіряючи у межах повноважень касаційного суду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів виходить з такого.
69.          Вирішуючи цей спір, суди попередніх інстанцій повинні були з`ясувати, чи дотримано відповідачами процедуру здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 і чи були існували передбачені законом підстави для його проведення, а також перевірити, чи мали місце порушення законодавства про працю, про які іде мова у акті інспекційного відвідування, чи правомірно застосовано до позивачки санкцію у вигляді штрафу.
70.          Перевіряючи у межах доводів касаційної скарги застосування судами попередніх інстанцій правильність застосування норм матеріального і дотримання норм процесуального права в частині висновків про дотримання у спірному випадку процедури призначення і проведення інспекційного відвідування, колегія суддів зазначає таке.
71.          Повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, здійснювати державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, у тому числі, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, прямо передбачено у частині першій статті 259 Кодексу Законів про працю України. Цією ж правовою нормою визначено, що такий контроль здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
72.          Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 №  877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (преамбула до цього Закону; тут і далі у тексті цієї постанови в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
73.          За змістом частини четвертої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
74.          У спірних правовідносинах таким нормативно-правовим актом є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, до якого відсилає стаття 259 Кодексу Законів про працю України, що визначає порядок проведення контролю за дотриманням законодавства про працю.
75.          Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд й у постановах від 21.10.2019 у справі №200/11885/18-а, від 25.03.2021 у справі №260/768/19, від 29.04.2021 у справі №260/768/19 та від 19.05.2021 у справі №2340/4811/18.
76.          Згідно з пунктом 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів, а відповідно до підпункту 3 пункту 5 цього Порядку інспекційне відвідування проводиться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятими за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел не заборонених законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
77.          Обставини цієї справи, встановлені судами попередніх інстанцій, засвідчують, що розпорядження від 19.04.2018 №108-р про проведення інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин видано відповідачем за результатом аналізу інформації, викладеної у службовій записці від 17.04.2018, складеної за результатами роботи рейдової робочої групи Коломийської міської ради з питань легалізації виплати заробітної плати і зайнятості населення.
78.          Оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій і підтверджується наявними у справі доказами, дослідженими під час її розгляду, вищевказана службова записка є джерелом інформації, не забороненої законодавством, і містила відомості про можливі порушення законодавства про працю щодо фактів неоформлених трудових відносин у салоні краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 », то колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що рішення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин відповідає закону і прийнято за наявності для цього правових підстав, передбачених підпунктом 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
79.          Викладені у касаційній скарзі аргументи такого висновку не спростовують.
80.          Не вказують на наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень й посилання скаржниці на порушення Управлінням Держпраці процедури проведення інспекційного відвідування, зокрема, щодо несвоєчасного вручення направлення уповноваженій особі ФОП ОСОБА_1 , оскільки, як установлено судовим розглядом цієї справи, у судах попередніх інстанцій на підставі наявних у ній матеріалів, інспекторами праці пред`явлені службові посвідчення та направлення на проведення інспекційного відвідування, про що міститься відмітка з зазначенням ПІБ, дати, та особистого підпису уповноваженої особи позивачки - ОСОБА_3 .
81.          Викладені ж у касаційній скарзі аргументи спрямовані на переоцінку доказів у справі і свідчать про незгоду позивачки із правовою оцінкою судів першої та апеляційної інстанцій щодо обставин, які суди встановили у процесі її розгляду. Водночас за приписами частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
82.          На переконання колегії суддів, не може зумовлювати скасування наслідків проведеного відповідачем інспекційного відвідування й та обставина, що у акті інспекційного відвідування не вказано номер посвідчення інспектора праці - Г. Кузьменчук, яка такий акт підписала.
83.          З цього приводу колегія суддів зазначає, що такі обставини можуть свідчити про формальні недоліки акта інспекційного відвідування, оскільки головний спеціаліст відділу з питань контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення Кузьменчук Г.М. відповідно до направлення від 20.04.2018 за №389/01-36/40 була уповноважена провести таке відвідування і фактично брала у ньому участь, склала і підписала акт від 23.04.2018 за №ІФ-643/842/АВ.
84.          Те, що цей акт складено з незначними недоліками (зазначення номера посвідчення іншого інспектора праці) не унеможливило реалізацію позивачкою чи уповноваженою нею особою наявних у них і передбачених законом процедурних прав і гарантій, а також не вплинуло на повноту і об`єктивність інспекційного відвідування, правильне і достовірне відображення (фіксацію) встановлених цим інспекційним відвідуванням обставин.
85.          Необґрунтованими колегія суддів вважає й доводи касаційної скарги про порушення відповідачем порядку відібрання пояснень у осіб, які надавали послуги по цивільно - правових договорах, з огляду на неповідомлення цим особам про наявність у них права відмови від надання пояснень.
86.          Колегія суддів підкреслює, що з урахуванням норм частини четвертої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, тобто, у спірному випадку, з урахуванням вимог Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
87.          Зокрема, підпунктом 3 пункту 11 вказаного вище Порядку інспекторам праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення надано право наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.
88.          Така вимога інспектора праці відповідно до пункту 12 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю є обов`язковою для виконання. При цьому, вказаним нормативно - правовим актом не передбачено попереднього повідомлення осіб, у яких вимагається надання пояснень, роз`яснення у них права відмови від їх надання й, більше того, це є обов`язком цих осіб.
89.          Посилання скаржниці на висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, викладені у постанові від 03.07.2018 у справі №568/1121/16-к, колегія суддів відхиляє, оскільки у вказаному судовому рішенні висловлено правову позицію щодо застосування норм статей 42 і 87 Кримінального процесуального кодексу України, який спірних правовідносин не врегульовує, а отже таке судове рішення не є релевантним до правовідносин у справі, що розглядається.
90.          Необґрунтованими є й доводи касаційної скарги про недотримання відповідачами вимог статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки проведення інформаційно - роз`яснювальної роботи серед суб`єктів господарювання щодо порядку використання найманої праці відповідно до чинного законодавства, що мало місце у спірних правовідносинах 17.04.2018, не є формою заходів державного нагляду (контролю). Такі заходи у випадку державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, про що зазначено у пункті 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Іншого законодавством не передбачено.
91.          Як вбачається з установлених судами попередніх інстанцій обставин цієї справи упродовж одного року до дня проведення інспекційного відвідування відносно позивачки не здійснювалась заходів державного нагляду (контролю) у розумінні статті 1 вказаного Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та вищеназваного Порядку.
92.          Надаючи оцінку доводам касаційної скарги і висновкам судів попередніх інстанцій щодо суті виявлених порушень, колегія суддів виходить з такого.
93.          Згідно з приписами статті 43 Конституції України  кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
94.          Частиною першою статті 3 Кодексу Законів про працю України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
95.          Статтею 4 цього ж Кодексу визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
96.          За змістом статті 21 Кодексу Законів про працю України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
97.          Статтею 24 Кодексу Законів про працю України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
98.          Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 Кодексу Законів про працю України).
99.          З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
100.          Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 24.12.2019 у справі №823/1167/16, від 05.02.2020 у справі №620/3913/18, від 06.02.2020 у справі №0840/3690/18, від 03.03.2020 у справі №1540/3913/18 та від 19.05.2021 у справі №2340/4811/18.
101.          Водночас, взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами, зокрема, статті 208 Цивільного кодексу України.
102.          Частиною першою статті 638 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
103.          Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
104.          Згідно зі статтею 902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
105.          Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони у договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
106.          Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
107.          При цьому виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
108.          Згідно з частиною другою статті 265 Кодексу Законів про працю України юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
109.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, у акті, складеному за результатом інспекційного відвідування салону краси «Віталія», яке є місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , зазначається, що замовником укладених із працівниками вказаного салону краси договорів з надання послуг є ФОП ОСОБА_1 , яка як наголошував у судовому засіданні її представник перебуває за кордоном. За таких обставин інспектори праці поставили під сумнів те, що ФОП ОСОБА_1 зазначені договори укладала, підписувала, та приймала виконані роботи відповідно до актів про прийняття-передачу виконання робіт, з урахуванням її відсутності на території України.
110.          Пояснення представника позивача що зазначені договори укладались від імені ФОП ОСОБА_1 її уповноваженою особою ОСОБА_3 не знайшли свого підтвердження, оскільки у жодному договорі не вказано прізвище уповноваженого представника позивачки - ОСОБА_3 , яка мала б підписати угоди про надання послуг.
111.          Окрім цього, у договорах про надання послуг не вказано прізвище майстра-перукаря, якому повинна надаватись допомога зі сторони п`ятьох виконавців; не зазначено назву об`єкту чи адресу, за якою будуть надаватись послуги, яке обладнання, інструмент при цьому буде використовуватись. Позивачем зазначено, що всі послуги надавались ОСОБА_4 , яка працює на посаді перукаря салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Однак, ОСОБА_5 зазначила у своїх поясненнях що працює на посаді майстра з корекції брів, а ОСОБА_6 на посаді косметолога.
112.          У своїх поясненнях, які знаходяться в матеріалах справи ОСОБА_5 вказала, що працює у ФОП ОСОБА_1 на посаді майстра з корекції брів з 10.04.2018. Режим роботи з 09 год. до 17 год. Трудовий договір не укладено, на даний час стажується (не зазначено у кого проходить стажування). Долучений договір про надання послуг датований 23.04.2018, період роботи зазначений з 23.04.2018 по 27.04.2018.
113.           ОСОБА_7 у своїх поясненнях зазначає, що працює у ФОП ОСОБА_1 на посаді майстра манікюру салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з березня 2018 року (трудовий договір відсутній). Режим роботи з 9 год. до 17 год. Заробітна плата 3000 грн. на місяць.
114.          Щодо 4 інших працівників салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які під час проведення інспекційного відвідування надавали послуги населенню, то в своїх поясненнях вони вказали, що всі працюють у підприємця ФОП ОСОБА_1 в салоні краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 », режим роботи з 9 год. до 17 год. та отримують заробітну плату 3750,00 грн. в місяць на посадах:
ОСОБА_8 - манікюрниці з березня 2018 року (договір про надання послуг укладено 17.04.2018);
ОСОБА_9 - перукаря з 28.03.2018 року (договір про надання послуг укладено 17.04.2018);
ОСОБА_10 - перукаря з жовтня 2017 року (договір про надання послуг укладено 17.04.2018);
ОСОБА_6 - косметолога з 02.02.2018 року (договір про надання послуг укладено 18.04.2018).
115.          Отже, виходячи з наведеного, й беручи до уваги пояснення шістьох працівників салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_1 », останні вказують на початок роботи в салоні, встановлений графік роботи і про розмір заробітної плати (інформація посвідчена ОСОБА_3 ), що вказує на використання праці ФОП ОСОБА_1 без укладання трудових договорів, чим порушено вимоги частини першої статті 21 та пункт 6 частини першої статті 24 Кодексу Законів про працю України.
116.          Вказані вище обставини, відображені у акті інспекційного відвідування, підтверджено й у судах попередніх інстанцій під час розгляду цієї справи і стороною позивача не спростовано.
117.          Крім цього, у судах попередніх інстанцій позивачкою долучено до матеріалів справи свідоцтво про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 ІК НОМЕР_1 , у якому вказана дата державної реєстрації 22.08.2005 та витяг з реєстру платників єдиного податку, в якому вказана 2 група єдиного податку з 01.01.2012. Відповідно до інформації Коломийської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС в Івано-Франківській області (лист №144/9/09-07-13 від 03.05.2018) у 2017 році та 1 квартал 2018 року за трудовим договором у позивача працювала тільки одна особа - ОСОБА_3 ОСОБА_4 працює за трудовим договором із 02.03.2018. Інформація про інших працівників з якими укладались трудові договори відсутня.
118.          У оскаржуваній постанові суду апеляційної інстанції наголошувалось і на тому, що договори про надання послуг уповноваженою особою позивачки під час інспекційного відвідування не надавалось інспекторам праці, однак були долучені до зауваження на акт перевірки від 07.05.2018.
119.          За предметом цих договорів, які за своїм змістом є однаковими, Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання допомогти майстру - перукарю у наданні перукарських послуг в порядку, обсязі й на умовах, визначених Договором та відповідно до вимог чинного законодавства (пункт 1.1). Виконавець, із урахуванням пункту 1.1.Договору, бере на себе зобов`язання щодо надання допомоги майстру - перукарю у наданні таких перукарських послуг: стрижки (жіночі, чоловічі, дитячі); укладки; весільні та вечірні зачіски; фарбування; колорування; мелірування; висвітлювання; біозавивка; лікування та догляд за волоссям; здійснення процедур по догляду за нігтями.
120.          Колегія суддів відзначає, що відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК 003:2010», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, роботи (послуги), що становлять предмет цієї цивільно-правової угоди, відповідають професіям: «перукар (перукар-модельєр)» (код КП 5141); «манікюрник» (код КП 5141); «педикюрник» (код КП 5141); «фахівець (професіонал) з перукарського мистецтва та декоративної косметики» (коди КП 3471 та 2452.2 відповідно).
121.          Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що предметом вищевказаних договорів про надання послуг є процес праці, що не передбачає будь-якого кінцевого результату, й, уклавши такі цивільно-правові договори (один з них безпосередньо в останній день інспекційного відвідування), позивач фактично здійснив спробу підміни трудових відносин цивільно-правовими.
122.          Враховуючи вищезазначене правове регулювання трудових та цивільно-правових відносин та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновками судів, які правильно визначили сутність правовідносин, що виникли між позивачем та наведеними вище особами, а саме - з наявністю ознаки відносин трудових, і повинні врегульовуватися за правилами Кодексу Законів про працю України.
123.          Колегія суддів зазначає й про те, що попри підписання сторонами цивільно-правових договорів, оскільки особи виконували конкретні трудові функції, робота мала не індивідуально-визначений характер, а надавалася в процесі виконання трудової функції (тобто не мала кінцевого результату, а носила системний, постійний характер, відтак не була юридично самостійною).
124.          Колегія суддів наголошує, що особа має право реалізовувати свої здібності до праці шляхом укладення трудового договору або цивільно-правового, водночас зазначене залежить від характеру праці і якщо ці відносини мають ознаки трудових, то відповідно до імперативних положень частини третьої статті 24 Кодексу Законів про працю України роботодавцю забороняється залучати працівника до роботи без укладення трудового договору в усній або письмовій формі.
125.          Верховний Суд враховує, що шляхом укладення з особою цивільно-правового договору порушуються права такої особи, оскільки юридичні та фізичні особи-підприємці, залучаючи працівників до найманої оплачуваної праці та укладаючи з такими особами цивільно-правові договори, замість трудових, позбавляють останніх основних прав та гарантій, встановлених Конституцією (стаття 43-46) та законами України, а саме: на оплату праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, права на відпочинок, на щорічні і додаткові оплачувані відпустки, права на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади тощо.
126.          Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №0540/5987/18-а.
127.          Посилання скаржниці на те, що укладені уповноваженою нею особою цивільно - правові договори про надання послуг, про які зазначено вище, були чинні й не скасовані у судовому порядку, а отже підлягали виконанню сторонами цих правочинів та належним чином врегульовували відповідні відносини, які виникли на їх підставі, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до встановлених у цій справі обставин між позивачкою та особами, які є виконавцями за вказаними договорами, виникли саме трудові, а не цивільно - правові відносини і такі повинні оформлюватись трудовими договорами у встановленому законом порядку.
128.          За таких обставин вищевказані доводи правомірно не враховані й судами попередніх інстанцій, оскільки вони не мають значення для правильного вирішення цієї справи, не змінюють суті правовідносин, які як правильно встановлено під час судового розгляду цієї справи є трудовими, і не скасовують обов`язку роботодавця (ФОП ОСОБА_1 ) оформити ці відносини шляхом укладення трудових договорів, а не цивільно - правових угод про надання послуг.
129.          Не знайшли свого підтвердження й аргументи касаційної скарги про притягнення позивачки тричі за одне й те саме правопорушення, оскільки відповідно до обставин цієї справи, встановлених судами попередніх інстанцій, справа про адміністративне правопорушення за частиною третьою статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення була закрита у зв`язку з закінченням строків для притягнення до такої відповідальності без надання оцінки обставинам по суті правопорушення, а за наслідками розгляду правоохоронними органами заяви Коломийського міського голови щодо відкриття відносно ОСОБА_1 кримінального провадження не прийнято жодного передбаченого нормами кримінального процесу рішення, яким закінчується розгляд кримінальної справи.
130.          Таким чином, згідно з фактичними обставинами цієї справи, станом на момент її розгляду у судах усіх інстанцій відсутні підстави стверджувати, що позивачку притягнуто до адміністративної або кримінальної відповідальності та, водночас, застосовано до неї санкцію у вигляді штрафу на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу Законів про працю.
131.          Колегія суддів критично оцінює твердження ФОП ОСОБА_1 про те, що норми Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, якими керувались відповідачі при призначенні та проведенні інспекційного відвідування, були визнані нечинними на підставі постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17, яка набрала законної сили, а також про те, що у зв`язку із прийняттям даного Закону України від 12.12.2019 №378-IX «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», який набрав чинності 02.02.2020, відсутня санкція у статті 265 Кодексу Законів про працю у вигляді штрафу й введено м`якішу санкцію у вигляді попередження.
132.          З цього приводу колегія суддів зазначає, що схожі аргументи під час розгляду справ у подібних правовідносинах неодноразово аналізувались Верховним Судом, зокрема, у постанові від 19.05.2021 у справі №2340/4811/18, у якій звернуто увагу на те, що дійсно постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 №295 визнано нечинною.
133.          Водночас за змістом частини другої статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
134.          Оскільки постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 №295 вважається такою, що втратила чинність з дня набрання законної сили цим судовим рішенням, тобто 14.05.2019.
135.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, інспекційне відвідування відповідачем проведено у період, коли Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю був чинним, а отже підлягав застосуванню.
136.          Окрім цього, перевіряючи можливість застосування до правовідносин, подібних до справи, що розглядається, зворотної дії закону у часі у зв`язку із визнанням нечинними норм вищевказаного Порядку та пом`якшенням відповідальності, передбаченої статтею 265 Кодексу законів про працю України, Верховний Суд у постановах від 19.05.2021 у справі №2340/4811/18 та від 15.12.2021 у справі №280/5043/19 дійшов таких висновків щодо застосування норм права.
137.          Так, абзац другий частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин, передбачав, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
138.           02.02.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», яким, зокрема, у частині другій статті 265 Кодексу законів про працю України абзац другий замінено двома новими абзацами такого змісту: «фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;».
139.          Тобто, у зв`язку із прийняттям Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» пом`якшено санкцію, зокрема, передбачену абзацом другим частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України.
140.          Суд зауважує, що хоча приписи статті 265 Кодексу законів про працю України у редакції Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» і пом`якшують відповідальність за скоєне позивачкою порушення трудового законодавства, проте, це не може бути підставою для їх застосування у цьому випадку з огляду на таке.
141.          Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
142.          Статтею 51 Цивільного кодексу України передбачено, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно - правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
143.          Суд звертає увагу на те, що у межах цієї справи до позивачки застосовані санкції у вигляді штрафу як до суб`єкта підприємницької діяльності, а саме фізичної особи-підприємця.
144.          Відповідно до пункту 3 рішення Конституційного Суду України у справі №1-7/99 від 09.02.1999 за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України, в Конституції України стаття 58 міститься у розділі II "Права, свободи та обов`язки людини і громадянина", в якому закріплені конституційні права, свободи і обов`язки насамперед людини і громадянина та їх гарантії. Про це свідчить як назва цього розділу, так і системний аналіз змісту його статей та частини другої статті 3 Конституції України. Положення окремих статей Конституції України, в яких насамперед визначається правовий статус церкви і релігійних організацій в Україні (стаття 35), політичних партій та громадських організацій (статті 36, 37), гарантують їх діяльність через реалізацію прав та свобод людини і громадянина, а саме - права на свободу віросповідання і світогляду, права на свободу об`єднання у політичні партії та громадські організації. Тому Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.
145.          Отже, положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується лише людини і громадянина (фізичної особи) і не поширюється на фізичних осіб-підприємців.
146.          Поширення принципу зворотної дії в часі на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність фізичних осіб-підприємців, можливо виключно у випадку наявності прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.
147.          У цьому випадку пряма вказівка у Законі України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» або іншому нормативно-правовому акті про зворотну дію закону в часі відсутні, тому у судів попередніх інстанцій не було правових підстав поширювати норму закону, що набрав чинності з 02.02.2020, на правовідносини, що виникли до цієї дати і стосувалися господарюючого суб`єкта - фізичної особи-підприємця
148.          Зважаючи на те, що позивачем у справі є фізична особа-підприємець, до неї застосовані санкції як до суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця, а закон, яким пом`якшено відповідальність за вчинене позивачем порушення законодавства про працю, не містить прямої вказівки на його зворотну дію в часі щодо фізичних осіб-підприємців, нова редакція такого закону не може бути застосована у цих правовідносинах.
149.          У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про те, що суди першої та апеляційної інстанції розглянули цю справу у відповідності до норм законодавства і ухвалили законні та обґрунтовані судові рішення про відмову у задоволенні позову.
150.          Висловлені ж у касаційній скарзі аргументи такого висновку не спростовують, зводяться до переоцінки зібраних у справі доказів, й не містять належних, вагомих і достатньо обґрунтованих доводів та міркувань, які б могли поставити під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваних позивачкою судових рішень, дозволяли б стверджувати про підставність цього позову і неправомірність спірних припису та постанови.
151.          Водночас, за приписами частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
152.          Частиною другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України також передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
153.          Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
154.          Суд, при прийнятті цієї постанови, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
155.          Ураховуючи викладене, Верховний Суд, провівши касаційний розгляд справи у межах доводів та вимог касаційної скарги, повноважень касаційного суду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, не виявив неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та/або порушень норм процесуального права, а тому не вбачає підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, які ухвалені відповідно до закону.
156.          Керуючись статтями 340, 341, 343, 349, 350, 355, 356, Кодексу адміністративного судочинства України, пунктом 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15.01.2020 №460-IX, 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.09.2018 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28.01.2019 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Коваленко

Судді:                                                                                          Л.Л. Мороз 

                                                                                          Т.Г. Стрелець