ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2022 року 
м. Київ

справа №640/25355/19
адміністративне провадження № К/9901/42235/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.,  
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 640/25355/19
за позовом  ОСОБА_1  до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Черпіцької Л.Т., судді Пилипенко О.Є., Собків Я.М.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У грудні 2019 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-          визнати протиправними та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 № 1339ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 листопада 2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, чи на іншій рівнозначній посаді Офісу Генерального прокурора з 20 листопада 2019 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України або правонаступника цієї установи на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, у розмірі на день його поновлення на роботі, виходячи із кількості місяців, які позивач не працював помноженого на середній заробіток за останні два місяця перед звільненням..
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що оскаржуваний наказ є протиправним, оскільки положення підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", посилання на яке як на підставу звільнення вказано в оскаржуваному наказі, не розповсюджує свою дію на позивача, оскільки він займав посаду слідчого, а не прокурора.
3.          Зокрема, на думку позивача, з 27.11.2018 - дня початку діяльності Державного бюро розслідувань, положення Закону України "Про прокуратуру" не поширюються на слідчих органів прокуратури, у тому числі, й на нього, на підставі пункту 5 розділу ХІІІ Перехідні положення Закону України "Про прокуратуру".
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
4.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
5.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не подано заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, що є підставою для звільнення.
6.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2020 року, прийнято нову постанову про задоволення позовних вимог: визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 № 1339ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 року; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по 19 жовтня 2021 року у розмірі 847313,32 грн 32 коп без відрахування податків та зборів.
7.          Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з 27 листопада 2018 року Закон України "Про прокуратуру" № 1697-VII не поширюється на слідчих органів прокуратури, що виключає можливість звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
8.          Не погоджуючись із постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначене судове рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
9.          Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, відповідач посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
10.          Скаржник зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пп. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня   2019 року № 113-IX до осіб, які займали посади слідчих в органах прокуратури та не подали заяву про намір переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора. Вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 10, 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX.
11.          У касаційній скарзі відповідач наголошує, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів та слідчих до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви вказує на відсутність бажання позивача щодо його переведення до Офісу Генерального прокурора з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.
ІV. Позиція інших учасників справи.
12.          Представник позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду  апеляційної інстанції - без змін.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
13.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.., від 20 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України щодо відсутності висновку Верховного Суду із застосування пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пп. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, до осіб, які займали посади слідчих в органах прокуратури та не подали заяву про намір переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора .
14.          Ухвалою Верховного Суду від 09 серпня 2022 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 11 серпня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
15.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 № 646ц ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчою відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
16.          Наказом Генерального прокурора України від 04.11.2019 № 339ц ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчою відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20 листопада 2019 року.
17.          Уважаючи наказ Генерального прокурора від 04.11.2019 року № 339ц протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
18.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19.          За приписами статті   131-1   Конституції України   прокуратура в Україні здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до   закону   інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;       3)       представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Водночас пунктом 9   розділу XV «Перехідні положення» Конституції України   (у редакції   Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким   законом   будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
Зазначені   перехідні положення Конституції України   в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу   X   «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу«Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої   статті 216 цього Кодексу   підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.
20.          Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному   КПК України   порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».
При цьому відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
21.          Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
До 25 вересня 2019 року частиною 1 статті 7 цього Закону визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
22.          Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19 вересня 2019 року» № 113-IX (далі - Закон № 113-IX ) були внесені зміни у вказаний Закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
Згідно пункту 7 цього розділу прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
За приписами підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII у разі неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Згідно з  пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
23.          Відповідно до частини першої   статті 341 КАС України   суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24.          Підставою для відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою  Офісу Генерального прокурора визначено відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування  пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пп. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня   2019 року № 113-IX, до осіб, які займали посади слідчих в органах прокуратури та не подали заяву про намір переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора.
25.          З огляду на викладені приписи   статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд рішення суду апеляційної інстанції в межах доводів касаційної скарги.
26.          Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з посади слідчого прокуратури, у зв`язку з неподанням ним заяви про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. 
27.          Як вбачається із змісту Закону № 113-IX, з дня набрання ним чинності попередженими про можливе майбутнє звільнення з посади вважаються прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
28.          Також норми вказаного Закону щодо обов`язковості проходження атестації та звільнення з посади у разі неподання заяви про намір пройти атестацію поширюються на прокурорів.
29.          Водночас, слідчі органів прокуратури мають право пройти атестацію лише у разі, якщо виявили бажання бути переведеними на посаду прокурора.
30.          Окрім того, відповідно до пункту 5 розділу XIII Перехідні положення Закону № 1697-VII, положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.
31.          Так, Закон України "Про Державне бюро розслідувань" від 12 листопада 2015 року № 794-VIII набув чинності 01 березня 2016 року.
32.          Постановою Кабінету Міністрів України від 29 лютого 2016 року № 127 утворено Державне бюро розслідувань як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
33.          23 листопада 2018 року у газеті Урядовий кур`єр № 221 (6337) опубліковано оголошення про те, що Державне бюро розслідувань розпочинає свою діяльність з 27 листопада 2018 року.
34.          Таким чином, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення   Закону № 1697-VII.
35.          Наказом Генеральної прокуратури України від 23.08.2018 № 168 затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Положення).
36.          За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України   та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України   досудового розслідування кримінальних правопорушень.
37.          Згідно з пунктом 2.1 Положення до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками      органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.
38.          Пунктом 4.1 Положення визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до   КПК України.
39.          Отже,   ОСОБА_1 як старший слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в розумінні пункту 17 частини першої   статті 3 КПК України, виконував обов`язки слідчого органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей   36   і   40 КПК України,   статей 22-26 Закону № 1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.
40.          Позивач, обіймаючи посаду старшого слідчого управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені   КПК України і Законом № 1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (04 листопада 2019 року) положень   Закону № 1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої   статті 51 цього Закону   щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
41.          Також колегія суддів Верховного Суду уважає за необхідне зазначити про те, що  норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яка була чинною   станом на час виникнення спірних правовідносин, стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.
42.          Аналогічна правова позиція була викладена у постанові Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/10 і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від неї.
43.          За наведених обставин питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27 листопада 2018 року, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої   статті 51 Закону №1697-VII.
44.          У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді, яку він займав до звільнення.
45.          Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.
46.          Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуто судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
ІХ. Судові витрати
47.          Розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в справі                      № 640/25355/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 В.Е. Мацедонська
                                                                                Н.В. Шевцова