ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року	      м. Львів	                Справа № 161/4604/22                пров. № А/857/8676/22 	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                        Хобор Р.Б.,
суддів                                                                             Бруновської Н.В., Шавеля Р.М.
з участю секретаря судового засідання                              Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2022 року, ухвалене суддею Пушкарчуком В.П. в місті Луцьку о 17 год. 34 хв. у справі № 161/4604/22 за позовом управління Державної міграційної служби у Волинській області до громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад про примусове видворення та затримання з метою забезпечення видворення за межі України,
                                                           В С Т А Н О В И В:
Позивач, управління Державної міграційної служби у Волинській області, звернулося в суд з позовом до громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад, у якому просило суд:
постанови рішення про примусове видворення громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад за межі території України;
затримати громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк шість місяців.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Затримано громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад, строком на 6 місяців, для забезпечення примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Видворено громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад за межі території України.
Рішення суду допущеного до негайно виконання.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не виконав рішення відповідача про примусове повернення, то є правові підстави для видворення відповідача.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, громадянин Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2022 року та відмовити в задоволенні адміністративного позову.
У обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач посилається на те, що позивач прийняв рішення про примусове повернення без судового рішення у справі про адміністративне правопорушення, яким засвідчено порушення позивачем вимог міграційного законодавства. Крім того, відповідач зазначив, що не зміг вчасно виконати рішення про примусове повернення з тих причин, що відсутнє авіаційне сполучення між Україною і Республікою Куба, через введення в Україні військового стану.
Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що 13.04.2022 року працівники УДМС у Волинській області виявили громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в Україні з порушенням правил перебування на території України іноземних громадян.
В ході проведення перевірки працівники сектору нелегальної міграції, реадмісії та видворення за даними Інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Аркан» встановили, що немає інформації щодо факту перетину відповідачем державного кордону України. 
13.04.2022 року позивач прийняв рішення про примусове повернення громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Це рішення доведено до відома іноземця (у присутності перекладача Поліщук Наталії Вікторівни) під розпис. Відповідач зобов`язався покинути територію України не пізніше 17.04.2022 року. Про прийняте рішення про примусове повернення з України вищевказаного іноземця, письмово повідомлено Волинську обласну прокуратуру та Державну міграційну службу України.
Разом з тим, 18 квітня 2022 року уповноважені працівниками УДМС у Волинській області повторно виявили та затримали громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що склали протокол про адміністративне затримання за частиною другою статті 263 КУпАП.
Станом на 18.04.2022 року громадянин Республіки Куба ОСОБА_1 рішення про примусове повернення не виконав та територію України не покинув.
Через це позивач звернувся із цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
23 квітня 2012 року наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150  затверджена Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - Інструкція).
Пунктом 7 Інструкції визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.
Розділом ІІІ Інструкції встановлено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
Пунктами 1, 2 розділу ІІІ Інструкції визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України 
Згідно з частиною 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що можуть бути примусово видворені іноземці чи особи без громадянства у випадку їх ухилення без поважних причин від виїзду в установлений, рішенням про примусове повернення, строк, або коли існують обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства буде ухилятися від виконання такого рішення ще до спливу цього строку.
Апеляційний суд зазначає, що відповідні органи, за наявності підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону № 3773- VI (тобто або не виконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або при наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення), після виявлення/затримання такої особи, невідкладно, здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду.
Позивач звернувся з цим позовом до суду, оскільки, відповідач, рішення управління Державної міграційної служби у Волинській області про примусове повернення за межі України іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад від 13.04.2022 року, у строк до 17.04.2022 року, не виконав.
При цьому, громадянин Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад вважає, що у задоволенні позову необхідно відмовити, оскільки, рішення про примусове повернення прийняте без судового рішення у справі про адміністративне правопорушення за наслідками розгляду протоколу про порушення вимог міграційного законодавства.
Апеляційний суд з цього приводу зазначає, що, відповідно до пункту 1 розділу V Інструкції, до матеріалів про примусове повернення належить постанова у справі про адміністративне правопорушення, якщо повернення є наслідком адміністративного правопорушення.
У матеріалах справи відсутнє рішення суду про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за порушення вимог міграційного законодавства.
Водночас, апеляційний суд зазначає, що наведена вище вимога стосується порядку прийняття позивачем рішення про примусове повернення. Проте, апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що рішення про примусове повернення, відповідач не оскаржив, а отже воно є чинним.
Тому, апеляційний суд вважає, що питання щодо законності прийняття рішення про примусове повернення не є предметом цього позову.
Отже, апеляційний суд відхиляє вказані доводи відповідача що безпідставності поданого позову.
Щодо доводів відповідача про те, що рішення про примусове повернення не зміг виконати, оскільки транспортне сполучення між Республікою Куба та Україною відсутнє, то апеляційний суд зазначає, що відповідач жодним чином не доводить, що він вчиняв будь – які дії для виконання рішення про примусове повернення.
Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення про примусове повернення відповідач не виконав, у відповідача відсутні документи на право перебування на території України, а також відсутні документи і підтвердження легального перетину державного кордону України, відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення відповідача за межі території України.
Зазначене відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 квітня 2021 року у справі № 591/4062/18.
Разом з тим, частина 1 статті 289 КАС України передбачає подання позову про затримання, і лише, з метою забезпечення примусового видворення.
Оскільки позовну вимогу про примусове видворення необхідно задовольнити, то з метою забезпечення примусового видворення, оскільки існує ризик втечі відповідача,  необхідно затримати відповідача строком на шість місяців.
Отже позов необхідно задовольнити з наведених мотивів.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                        П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Куба ОСОБА_1 де ла Карідад залишити без задоволення, а рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 квітня 2022 року в справі № 161/4604/22 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя	              	Р. Б. Хобор 	
судді	              	Н. В. Бруновська 	
 	              	Р. М. Шавель 	
Постанова проголошена в повному обсязі 13.07.2022 року