ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/539/22 Справа № 212/661/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Чайкін І. Б. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

23 серпня 2022 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі: головуючого судді Крот С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року, якою 

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КупАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у сумі 850 грн. та стягнуто судовий збір у розмірі 496,20 грн.,
       
       за участю:
прокурора                                        Панібрата В.Ю.,
захисника                                        Скалецького В.А.,
               
ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року ОСОБА_1 , будучи депутатом Глеюватської сільської ради VII скликання, відповідно будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідно до підпункту «б» п. 1 ч. 1ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» несвоєчасно, без поважних причин, не подала у визначений законом строк, тобто в період з 01 січня 2020 року по 01 червня 2020 року, декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за минулий 2019 рік (щорічна), фактично подала таку декларацію 10 грудня 2021 року о 17:22 год., тим самим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, а саме: несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
       Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що витяг з ЄРДР є свідченням того, що виявлення факту неподання щорічної декларації відбулось 20 липня 2021 року та саме з цього часу почав перебіг строк, передбачений ч. 4 ст. 38 КУпАП. Вважає, що на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення закінчились строки, передбачені ч. 4 ст. 38 КУпАП. Звертає увагу на висновок НКР при ВАС України, відповідно до якого у разі закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення у суду відсутні повноваження щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення та наявності вини особи у його вчиненні. В доповненнях до апеляційної скарги звертає увагу на відсутність повноважень у органів прокуратури та ГУ НП в Дніпропетровській області проводити перевірку щодо подання декларацій. 
        ОСОБА_1 , її захисники Солод Р.Г. та Шельдько А.О. у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, при цьому захисники Солод Р.Г та Шельдько А.О. надали суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності, у зв`язку з чим справу розглянуто за відсутності вказаних осіб.
       Суд апеляційної інстанції, заслухавши думку учасників справи, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов наступного висновку. 
       Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Статтею 247 КУпАП регламентовано, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: 1) відсутність події і складу адміністративного правопорушення; 2) недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку; 3) неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи бездіяльність; 4) вчинення дії особою в стані крайньої необхідності або необхідної оборони; 5) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення; 6) скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність; 7) закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу; 8) наявність по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту; 9) смерть особи, щодо якої було розпочато провадження в справі.
       Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
       Вимогами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Згідно із ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
       Відповідно до ч. 1 ст. 172-6 КУпАП особи притягаються до адміністративної відповідальності за несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
       Відповідно до абз. 15 ст. 1 Закону України “Про запобігання корупції”, що діяв на момент вчинення правопорушення, визначено, що суб`єктами декларування є особи, зазначені у пункті 1, підпунктах “а” і “в” пункту 2, пунктах 4 і 5 частини 1 статті 3 цього Закону, а також інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону.
       Статтею 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» визначено, що депутати місцевих рад зобов`язані, серед іншого, додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів.
       Відповідно до положень статті 4 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради набуває свої повноваження в результаті обрання його до ради відповідно до Закону України "Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів". Повноваження депутата місцевої ради починаються з дня відкриття першої сесії відповідної ради з моменту офіційного оголошення підсумків виборів відповідною територіальною виборчою комісією і закінчуються в день відкриття першої сесії цієї ради нового скликання, крім передбачених законом випадків дострокового припинення повноважень депутата місцевої ради або ради, до складу якої його обрано.
       Відповідно до рішення Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області від 09 січня 2020 року, затвердженого рішенням 1 сесії VII «Про початок повноважень депутатів Глеюватської сільської ради», до списку депутатів Глеюватської сільської ради VII скликання під номером 20 увійшла ОСОБА_1 .
       Відповідно до п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є депутати місцевої ради.
       Статтею 1 Закону України “Про запобігання корупції” визначено правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
       Згідно із ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.
       Відповідно до п. 2-1 розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які відповідно до статті 45 цього Закону подаються за минулий рік до 1 квітня, у 2020 році суб`єкти декларування подають до 1 червня. Щорічна декларація, яка подається відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону, або абз. 2 ч. 2 ст. 45 Закону у період з 00 годин 00 хвилин 01 січня до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та за загальним правилом містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.
       З матеріалів провадження слідує та учасниками судового провадження не заперечувалось, що цю декларацію ОСОБА_1 було подано 10 грудня 2021 року.
       Тобто ОСОБА_1 , будучи депутатом Глеюватської сільської ради починаючи з 09 січня 2020 року та суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, зазначеним у підпункті «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», вищевказаних вимог закону не дотрималася, подала без поважних причин декларацію за 2019 рік за типом «щорічна» з порушенням встановленого законодавством строку для подання відповідної декларації, тим самим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.
       Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про відсутність у органів національної поліції України та прокуратура проводити перевірку своєчасності подання особою декларації без відповідного доручення НАЗК, з огляду на наступне.
       Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про запобігання корупції" НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. Вiдповiдно до ч. 1 ст. 51-1 Закону України "Про запобігання корупції" НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, так и контролю: щодо своєчасності подання; щодо правильності та повноти заповнення; логічний та арифметичний контроль.
       Згідно із ч. 2 ст. 51-2 Закону України "Про запобігання корупції” якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього закону.
       Пунктами 5, 6 рішення НАЗК №19 від 06 вересня 2016 року “Про затвердження Порядку перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до Закону України “Про запобігання корупції” та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій” (надалі - Порядку) передбачено, що відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб`єкти декларування, перевіряє факт подання декларацій шляхом пошуку та перегляду інформації в публічній частині Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, на офіційному веб-сайті Національного агентства.
       Відповідно до п. 8 Порядку у разі встановлення факту неподання декларації суб`єктом декларування Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного органу та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції. 
       Із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що факт несвоєчасного подання декларації ОСОБА_1 було виявлено прокурором, а проведення відповідної перевірки, запити, збирання доказів, складання протоколу про адміністративне правопорушення здiйснювалося Управлiнням стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НП України. 
       Проте, ані прокуратура, ані Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НП України не відноситься до суб`єктiв, якi наділені правом перевірки як декларацій, так і повідомлень про суттєві зміни у майновому стані суб`єктів декларування. Такими повноваженнями наділені виключно працівники Структурного підрозділу апарату НАЗК, діяльність яких пов`язана iз здійсненням такої функції.
       В той же час, усі обов`язкові дії по проведенню перевірки, у тому числі після встановлення, що суб`єкт декларування несвоєчасно подав декларацію, чи не повідомив про суттєві зміни в майновому стані, уповноважені здійснювати виключно працівниками НАЗК, в тому числі на підставі листа отримати пояснення від такої особи і вирішувати питання щодо її притягнення до відповідальності.
       Із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що протокол № 152 від 21 січня 2022 року складений без дотримання вимог визначених положень ст. 51-2 Закону України “Про запобігання корупції”, відсутня інформація щодо повідомлення ОСОБА_1 та проведення контролю уповноваженим суб`єктом НАЗК з приводу несвоєчасного подання декларації останнім.
       Окремо апеляційний суд зазначає, що оскільки при складанні Протоколу № 152 від 21 січня 2022 року було допущено порушення вимог, передбачених ст. 51-2 Закону України “Про запобігання корупції”, ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про несвоєчасність подання декларації, що позбавило останню можливості після отримання відповідного повідомлення НАЗК подати у десятиденний строк декларацію у визначеному законом порядку.
       В матеріалах справи про адміністративне правопорушення взагалі відсутні відомості щодо проведення НАЗК відповідної перевірки та контролю стосовно апелянта, а також будь-які документи, які видавались НАЗК стосовно ОСОБА_1 .
       Враховуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку щодо незаконності одержання доказів у даній справі про адміністративне правопорушення, оскільки досудова перевірка проведена не уповноваженим органом, що дає підстави визнати недопустимими всі докази по справі та закрити провадження по справі.
       Відповідно до ст. 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
       У рішенні ЄСПЛ “Гурепка проти України” від 08 липня 2010 року суд, зокрема, зазначив, що адміністративні правопорушення через суворість санкцій, слід відносити до фактично кримінальних правопорушень, з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції та, відповідно, й ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.
       Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
       Рішенням Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, встановлено, що обвинувачення у вчиненні злочину (правопорушення) не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
       У рішенні у справі “Гефген проти Німеччини” ЄСПЛ для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформовано доктрину плодів отруєного дерева, відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
       Апеляційний суд приймає до уваги також і висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 грудня 2019 року по справі № П/811/593/17, відповідно до яких контроль за своєчасністю подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також перевірка достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК. Тобто, якщо НАЗК встановить факт несвоєчасного подання чи неподання декларацій або повідомлення про зміни у майновому стані особою, яка в розумінні Закону № 1700-VIII є суб`єктом декларування і в якої виник обов`язок подати таку декларацію чи повідомлення, то лише висновок цього органу може бути підставою для притягнення такої особи до юридичної відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері запобігання корупції.
       Посилання прокурора на лист НАЗК від 26 квітня 2021 року №47-09/27771, як спростування доводів захисника про відсутність у органів національної поліції України та прокуратура проводити перевірку своєчасності подання особою декларації без відповідного доручення НАЗК, є безпідставними, оскільки вказаний лист носить рекомендаційний характер. Крім того, відповідно до роз’ яснень НАЗК, що містяться у вказаному листі, працівники органів національної поліції України можуть збирати докази та складати протоколи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП лише після отримання від НАЗК обгрунтованого висновку чи повідомлення про виявлення порушення вимог фінансового контролю.
       За таких обставин апеляційний суд частково погоджується з твердженнями захисника та вважає, що судом судом першої інстанції в оскаржуваній постанові в порушення норм матеріального та процесуального права визнано ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.
       Відповідно до положень п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції може скасувати постанову та прийняти нову постанову.
       За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки судом прийнято до уваги не всі доводи апеляційної скарги, оскаржена постанова підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Постанову Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 квітня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП скасувати та на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя Дніпровського
       апеляційного суду                           С.І.Крот