ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 червня 2022 року
м. Київ
справа № 755/9016/19
провадження № 51-605 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого             ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 25 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019100040004181, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Дніпровського районного суду                          м. Києва від 30 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, 13 грудня 2017 року звільненого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію», 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.   
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08 серпня 2019 року                             ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.  
Вироком Київського апеляційного суду від 25 травня 2021 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено новий, яким                      ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді  позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.  
ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він за встановлених та детально викладених у вироку суду першої інстанції обставин, у березні                          2019 року в невстановленому місці та у невстановлений час зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою, яка подарувала йому корпус оборонної ручної осколкової гранати Ф-1 із запалом дистанційної дії УЗРГМ до неї, які ОСОБА_6 почав зберігати за місцем свого проживання.
24 травня 2019 року приблизно о 16:20, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі вищевказаний вибуховий пристрій, перебував на АДРЕСА_2 , де був зупинений працівниками поліції, які в період часу з 17:51 до         18:01 провели його обшук, в ході чого виявили та вилучили вищевказані предмети, які при їх поєднанні в єдину конструкцію, що передбачено конструктивними особливостями, становлять споряджену оборонну осколкову ручну гранату Ф-1, яка є вибуховим пристроєм та відноситься до бойових припасів. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , за її змістом, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання звільнивши від його відбування з випробуванням. Вважає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України, не врахував належним чином всіх даних про особу засудженого, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставин його скоєння. Зазначає, що у суду є достатньо підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку останньому. 
Під час касаційного розгляду, засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу та просив її задовольнити. Крім того, в ході судового засідання ОСОБА_6 заявив клопотання про те, що в зв`язку з введенням в Україні воєнного стану та здійсненням заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації проти України він бажає проходити військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Тому просив застосувати положення ст. 616 КПК України. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду, посилаючись на безпідставність наведених у касаційних скаргах засудженого доводів, вважала, що підстав для її задоволення немає та просила оскаржуване судове рішення залишити без зміни.  
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 1 ст. 263 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                  ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі справи, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 при призначенні покарання врахував тяжкість вчиненого злочину, який класифікується як тяжкий, дані про особу винного, який раніше був судимий,  працює неофіційно, має на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, характеризувався посередньо. Суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_6 та обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину. 
Враховуючи наведене та зважаючи на наявність обставини, яка пом`якшує покарання, місцевий суд прийняв рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.  
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, який  не погодився зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та просив в цій частині скасувати вирок і ухвалити свій, констатував, що призначаючи засудженому покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував те, що останній в минулому вже засуджувався за вчинення умисних злочинів, у тому числі тяжкого, проте належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин, пов`язаний з незаконним поводженням з бойовими припасами.  
Враховуючи зазначене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що підстави вважати можливим перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства відсутні та визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття, в зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині скасував і ухвалив свій.
Колегія суддів вважає умотивованими наведені висновки суду апеляційної інстанції, проте вирішуючи питання про наявність підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , відзначає наступне. 
Відповідно до ст. 1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.
Статтею 17 Конституції України визнано захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14 березня 2022 року,                   № 259/2022 від 18 квітня 2022 року та № 341/2022 від 17 травня 2022 року), затвердженим Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено та діє воєнний стан. 
У зв`язку з цим, з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань,  Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим  Законом України від 3 березня 2022 року N 2105-IX оголошено загальну мобілізацію. 
Засуджений ОСОБА_6 під час касаційного розгляду просив застосувати положення ст. 616 КПК України, якою передбачено можливість скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або його зміну з інших підстав. Проте зважаючи на те, що вирок відносно ОСОБА_6 , яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі, набув законної сили та він перебуває під вартою в порядку його виконання, він не може бути суб`єктом застосування положень ст. 616 КПК України. 
Водночас, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, з часу скоєння якого вже минуло більше трьох років,  відомості про особу засудженого, який визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також зважаючи на безпідставність визнання судом першої інстанції обставиною, яка обтяжує покарання – рецидив злочинів, оскільки вона не пред`являлась останньому в обвинувачення, суд касаційної інстанції вважає переконливими доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України
При цьому, таке рішення колегія суддів приймає також виходячи з того, що на даний час в Україні введено та діє воєнний стан і, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу, а засуджений ОСОБА_6 повідомив про намір проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період з метою подолання військової агресії російської федерації на території України. 
Тому, з огляду на наведене, вирок суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає зміні, а його касаційна скарга - задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.  
Вирок Київського апеляційного суду від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. 
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно, з залу суду. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_3                        ОСОБА_2