ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
28 липня 2022 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 751/7320/20
провадження № 51-555км22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                                  ОСОБА_1 ,
судді:                                                             ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                              ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
засуджений                                                                ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
законний представник засудженого                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисник                                                                   ОСОБА_7 ,
прокурор                                                                   ОСОБА_8 ,
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 червня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270010004467, стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у     АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.393 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційних скаргах засуджений та його захисник, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, виклали вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Більшість доводів касаційних скарг засудженого та захисника є аналогічними. На їх думку, рішення суду першої інстанції  ґрунтується на недопустимих доказах, яким не надано будь – якої правової оцінки, а саме даних відеозапису з камер відеоспостереження ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» та паперового зошита, вилученого в особистих речах ОСОБА_5 , оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів і дозволу на обшук, що свідчить про порушення вимог ст. 87 Кримінального процесуального кодексу України ( далі – КПК України).
Вказують, що у судах першої та апеляційної інстанцій рішення приймалися незаконним складом суду, оскільки судді, які ухвалювали рішення стосовно засудженого ОСОБА_5 у рамках іншого кримінального провадження, зобов`язані були заявити самовідвід з метою недопущення упередженості, необ`єктивності та неповноти при розгляді справи по суті.
Також зазначають, що в судових рішеннях безпідставно інкриміновано повторність вчинення злочину, як  зазначено у висновку органу пробації, який, на їх думку, є необ`єктивним, стверджують про відсутність умислу в діях ОСОБА_5 , неврахування мотиву вчинення злочину, який полягав у тому, щоб привернути увагу до іншої кримінальної справи, у якій його несправедливо обвинувачують. Крім того, засуджений у своїй касаційній скарзі зазначає про порушення його права на захист, оскільки поведінка його захисника в суді першої інстанції була пасивною, без належного виконання своїх обов`язків щодо захисту його інтересів. 
Вказує, що суд першої інстанції при стягненні витрат за проведення експертизи не з`ясував його майновий стан, наявність власних коштів чи будь – якого іншого доходу, а суд апеляційної інстанції залишив цей факт поза увагою.
Захисник у своїй скарзі наголошує на відсутності в матеріалах кримінального провадження наказу про призначення спеціально уповноважених слідчих, що призвело до недопустимості всіх зібраних доказів. 
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15,ч.2 ст.393 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
За вироком Чернігівського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого  ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 червня 2021 року стосовно  ОСОБА_5 залишено без зміни.
Як установили суди, відповідно до ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 12020270280000028 від 28 січня 2020 року, за ознаками злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст.115 КК України, неповнолітньому ОСОБА_5 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 24 липня 2020 року. Таким чином, ОСОБА_5 станом на 01.07.2020 на законних підставах утримувався під вартою у Державній установі «Чернігівський слідчий ізолятор», яка розташована на вул. Ремісничій, буд.2 у м. Чернігові, та, відповідно до ст. 4 Закону України «Про попереднє ув`язнення», є установою попереднього ув`язнення.
Перебуваючи під вартою, ОСОБА_5 ознайомився з вимогами Закону України «Про попереднє ув`язнення», Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 14.06.2019 № 1769/5, з кордонами охоронюваної зони, порядком та умовами утримання, попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 391-393 КК України.
Однак, 01 липня 2020 року, в період часу з 16:20 до 17:00, ОСОБА_5 спільно з неповнолітнім ОСОБА_10 , реалізуючи спільний злочинний умисел на здійснення втечі з-під варти, заздалегідь підготувавши знаряддя та засоби для вчинення зазначених дій, усвідомлюючи те, що в них немає будь-яких підстав для залишення місця попереднього ув`язнення, знаходячись у підземному переході, який розташований між корпусним режимним приміщенням і приміщенням банного комплексу (лазні) ІНФОРМАЦІЯ_2 , та прямуючи до приміщення банного комплексу під супроводом працівника установи – молодшого інспектора відділу режиму й охорони Державної установи «Чернігівський слідчий ізолятор» ОСОБА_11 , відповідно до графіку відвідування банного комплексу ув`язненими на липень 2020 року, знаючи та розуміючи наслідки своїх дій, а також бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю належного контролю за ними зі сторони ОСОБА_11 , здійснили на нього напад, поєднаний із насильством, з метою заволодіння ключем спеціального типу і подальшого його використання для відкриття дверей, решіток режимних приміщень для залишення охоронюваної зони установи.
Так, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_10 повалили потерпілого на підлогу, після чого нанесли йому спільно руками не менше 7 ударів у різні частини тіла. У результаті насильницьких дій ОСОБА_11 , згідно з висновком експерта № 337 від 02 липня 2020 року, отримав тілесні ушкодження у вигляді синців та забою м`яких тканин шиї, тулубу, правої верхньої кінцівки, саден тулубу, обох верхніх кінцівок, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили розладу здоров`я.
Реалізуючи намір вчинити втечу з-під варти, заволодівши ключем спеціального типу, який знаходився при собі в інспектора ОСОБА_11 , ОСОБА_5 та ОСОБА_10 без будь-якого дозволу працівників установи, через підземний перехід та банний комплекс (лазню) вибігли до внутрішнього режимного двору установи, попрямували до дверей прогулянкового двору СІЗО, та намагались її відчинити, а в подальшому побігли у зворотному напрямку, але з причин, що не залежали від їх волі, не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки були затримані працівниками Державної установи «Чернігівський слідчий ізолятор» у межах внутрішнього режимного двору установи.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник, засуджений та його законний представник підтримали касаційні скарги, просили їх задовольнити. 
Прокурор заперечила доводам касаційних скарг, просила залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги – без задоволення.
 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Судперевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду. Тобто, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судами першої та апеляційної інстанції. 
Касаційний  перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційних скаргах, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 393 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду.
Суд першої інстанції, проаналізувавши зібрані та перевірені в судовому засіданні докази в їх сукупності, вважав доведеною вину обвинуваченого в закінченому замаху на втечу з-під варти особою, яка перебуває в попередньому ув`язненні, поєднаному із застосуванням насильства стосовно ОСОБА_11 , і кваліфікував його дії за ч.2 ст.15, ч.2 ст.393 КК України. 
Вказані висновки суду обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку. Зокрема, показаннями обвинуваченого, який частково визнав вину, заперечивши тільки факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, показаннями потерпілого ОСОБА_11 про обставини вчинення на нього нападу неповнолітніми ОСОБА_5 та ОСОБА_10 з метою заволодіння ключем спеціального типу,  висновком експерта № 337 від 02 липня 2020 року за результатами судово-медичної експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлені легкі тілесні ушкодження, протоколом огляду речей від 01 липня 2020 року, відповідно до якого футболка потерпілого ОСОБА_11 , на якій виявлені сліди РБК та механічні пошкодження, протоколом огляду місця події від 01 липня 2020 року, висновком експерта № 884 від 30 липня 2020 за результатами проведення судової трасологічної експертизи,протоколом перегляду відеозапису від 02 липня 2020 року, протоколом огляду документа від 19 жовтня 2020 року, оглянутим у судовому засіданні відеозаписом із ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», протоколом вилучення від 22 червня 2020 року, згідно якого в особистих речах ОСОБА_5 виявлено та вилучено зошит з намальованими схемами з режимного об`єкта ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», протоколом огляду документів від 20 жовтня 2020 року, протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11  та відеозаписом  цієї слідчої дії.
Щодо доводів захисника та засудженого про недопустимість доказів, а саме відеозапису з камер відеоспостереження ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» та паперового зошита, вилученого в особистих речах ОСОБА_5 , оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді, то вони є безпідставними. 
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, витребував та отримав від ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» відеозапис з камер відеоспостереження та провів його огляд.
Таким чином, сумніви щодо законності долучення до матеріалів кримінального провадження диску з відеозаписом із камер відеоспостереження у колегії суддів відсутні.
Згідно з вимогами КПК України обшук та огляд проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду в житлі чи іншому володінні особи. 
Порядок проведення огляду та обшуку в місцях попереднього ув`язнення встановлено  Законом України «Про попереднє ув`язнення» та Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 14 червня 2019  № 1769/5.  
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про попереднє ув`язнення» ув`язнені та засуджені, яких тримають у СІЗО, користуються всіма правами людини та громадянина, передбаченими Конституцією України, за винятком обмежень, визначених законодавством України. Особи, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою підлягають обшуку, медичному огляду, дактилоскопуванню і фотографуванню, їх ознайомлюють з правами, обов`язками та вимогами режиму.
У даному провадженні огляд особистих речей ОСОБА_5 проводився не в житлі чи в іншому володінні особи, а в приміщенні ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», де останній перебував на підставі ухвали слідчого судді про продовження обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, процедура огляду відповідала передбаченому законом порядку проведення огляду та обшуку в місцях попереднього ув`язнення.
Що стосується доводів касаційних скарг про те, що у судах першої та апеляційної інстанцій рішення ухвалювались незаконним складом суду, то вони є неспроможними з таких підстав.
Обставин, передбачених статтями 75, 76 КПК України, що виключають участь судді чи не допускають його повторну участь у цьому кримінальному провадженні не встановлено.
Наявність у провадженні судді ОСОБА_12 іншого кримінального провадження № 12020270280000028за обвинуваченням ОСОБА_5 та інших у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пп. 6, 12, ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України, та участь у складі колегії суду в зазначеному провадженні судді ОСОБА_13 під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 не перешкоджають їх участі в цьому кримінальному провадженні та не є підставою для відводу (самовідводу).
Надуманими є доводи засудженого про порушення його права на захист через пасивну поведінку захисника в суді першої інстанції. 
Як убачається з матеріалів провадження, постановою слідчої СУ ГУНП в Чернігівській області про залучення захисника від 03 вересня 2020 року Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги у Чернігівській області призначив неповнолітньому ОСОБА_5 захисника ОСОБА_9 , яка здійснювала його захист у суді першої інстанції.
За даними  звукозапису судових засідань убачається, що захисник ОСОБА_9 була присутня у всіх судових засіданнях, заявляла клопотання в інтересах неповнолітнього ОСОБА_5 , заперечувала клопотанням сторони обвинувачення, задавала питання та виступала у судових дебатах, вчасно подала апеляційну скаргу,  тобто під час  здійснення захисту інтересів обвинуваченого поведінка захисника не була пасивною.
Не заслуговують на увагу  доводи касаційних скарг про відсутність умислу в діях ОСОБА_5 , неврахування судами мотиву його дій та безпідставне інкримінування судом повторності вчинення злочину.
Суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 393 КК України, характеризується прямим умислом. Тобто особа, яка вчиняє втечу, усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, розуміє, що вона самовільно та незаконно залишає місце позбавлення волі чи арешту та бажає їх вчинити, при цьому свідомо припускає настання кримінальної відповідальності за вчинення втечі. 
Під час касаційного розгляду засуджений зазначив, що мотивом його втечі  з СІЗО було привернення уваги до іншого кримінального провадження, де його безпідставно обвинувачують у особливо тяжкому злочині. 
Мотив злочину –  це усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином. Однак при кваліфікації дій особи мотив має кримінально-правове значення у тільки випадках, коли він безпосередньо вказаний в диспозиції кримінально-правової норми, тому судами правильно встановлено наявність умислу в діях ОСОБА_5 .
Висновок досудової доповіді органу пробації про наявність високого рівня ризику повторного вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не означає, що судом інкриміновано обвинуваченому повторність як кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 393 КК України, а посилання в ухвалі  апеляційного суду на довідку Сновського вищого професійного училища лісового господарства Чернігівської області за 2019 – 2020 навчальний рік щодо кількості пропущених обвинуваченим днів відповідає змісту цього документа ( т.2, а.с.243).  
Згідно з вимогами ст. 484 КПК  України кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх. 
Щодо доводів про недопустимість усіх зібраних доказів у зв`язку з відсутністю у матеріалах провадження наказу про призначення спеціально уповноважених слідчих, Суд зазначає таке. 
Відповідно до постанови про створення слідчої групи Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 03 липня 2020 року, була створена слідча група, в якій слідчі працівники мають спеціалізацію слідчих з розслідування кримінальних правопорушень та суспільно-небезпечних діянь, вчинених неповнолітніми та за їх участі, що підтвердила під час касаційного розгляду прокурор, посилаючись також на наказ № 27 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 09 січня 2020 року, яким встановлено спеціалізацію слідчих з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми та за їх участі, та закріплено за цією ділянкою роботи слідчих працівників, у тому числі тих слідчих, яких включено до слідчої групи у цьому кримінальному провадженні,  тому правові підстави для визнання усіх зібраних по даній справі доказів недопустимими, як про це зазначено в касаційних скаргах, відсутні.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Даних, які б свідчили, що судами допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, Суд не встановив. 
Судові рішення  відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, підстави для скасування судових рішень із мотивів, викладених у касаційних скаргах, відсутні.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7  залишити без задоволення. 
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 08 червня 2021 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 22 листопада 2021 року стосовно  ОСОБА_5 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                       ОСОБА_3