П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/14096/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Гнап Д.Д.   
Суддя-доповідач -  Шидловський В.Б.   

13 червня 2022 року                                                                                                    м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Боровицького О. А.  Курка О. П. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради до Західного офісу Держаудитслужби  в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, 

В С Т А Н О В И В :

У жовтні 2021 року Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради звернулося до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 05.10.2021 року Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-30-004560-а, яка проведена Управлінням житлової політики і майна.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у висновку за результатами моніторингу визначено, що за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Вважає, що вимоги відповідача ґрунтуються на формальних підставах, не спрямованих на досягнення легітимної мети та не є співмірними з такою метою, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси та задоволення вимог органу Держаудитслужби, що може призвести до настання несприятливих наслідків для інших осіб (підрядника (ТОВ “АЛЬП-ПРОМ 1) та мешканців житлового будинку на просп.Миру, 86 у м.Хмельницькому).
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради  02 липня 2021 № UA-2021-07-02-005678-с та повторно 20 липня 2021 року № UA-2021-07-20-009568-b було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт: “Капітальний ремонт, укріплення житлового будинку на просп.Миру, 86 у м.Хмельницькому (Перша черга будівництва) очікуваною вартістю 1694711,2 грн.
У зв`язку з надходженням лише однієї пропозиції від ТОВ “Альм-пром 1” закупівля робіт була двічі автоматично відмінена електронною системою закупівель через відсутність достатньо кількості тендерних пропозицій (подано менше двох тендерних пропозицій)
Позивач застосував переговорну процедуру з ТОВ “Альма-пром 1” щодо закупівлі робіт на “Капітальний ремонт, укріплення житлового будинку на просп.Миру, 86 у м.Хмельницькому (Перша черга будівництва) та узгодив ціну учасника в сумі 1637110,2 грн.
12 серпня 2021 року в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товарів з “Капітального ремонту, укріплення житлового будинку на просп. Миру, 86 у м.Хмельницькому з ТОВ “Альма-пром 1”.
30 серпня 2021 року Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про відміну вищезазначеної переговорної процедури у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли, а саме невірним зазначенням назви закупівель. У той же день було розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товарів з “Капітального ремонту, укріплення житлового будинку на просп. Миру, 86 у м.Хмельницькому (Перша черга будівництва) з ТОВ “Альма-пром 1”.
13 вересня 2021 року між Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради  та ТОВ “Альма-пром 1” було укладено договір № 406 №24/05-19, предметом якого є виконання робіт на об`єкт “Капітальний ремонт, укріплення житлового будинку на просп.Миру, 86 у м.Хмельницькому (Перша черга будівництва).
У період з 22 вересня 2021 року по 05 жовтня 2021 року управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області було проведено моніторинг закупівлі “Капітальний ремонт, укріплення житлового будинку на просп. Миру, 86 у м.Хмельницькому (Перша черга будівництва), замовником якої є  Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради.
У висновку зазначено про порушення Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради пункту 1 частини другої статті 40 Закону України “Про публічні закупівлі”, суть якого полягає у застосуванні переговорної процедури закупівлі без наявності підстав, визначених законодавством (повторне застосування переговорної процедури)
Не погоджуючись з указаним висновком, позивач звернувся до суду.
Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993р. № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Згідно із ч.1 ст.1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст.2 Закону № 2939-XII, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст.7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до ст.8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.ч.4-7 ст.8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідно до ст.13 Закону № 922-VIII, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Як встановлено судом та не заперечується сторонами позивачем застосовано переговорну процедуру з ТОВ “Альма-пром 1” щодо закупівлі робіт - “Капітальний ремонт, укріплення житлового будинку на просп.Миру, 86 у м.Хмельницькому (Перша черга будівництва), тендер по якій (від 02 липня 2021 № UA-2021-07-02-005678-с та від 20 липня 2021 року № UA-2021-07-20-009568-b) було двічі відмінено, через відсутність достатньої кількості учасників.
Частинами 4- 6 ст.40 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Тобто, Законом 922-VIII визначено чіткість і послідовність дій замовника, дотримання яких є обов`язковим.
Всупереч зазначеного, Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товарів з “Капітального ремонту, укріплення житлового будинку на просп.Миру, 86 у м.Хмельницькому з ТОВ “Альма-пром 1”, замість іншої назви предмета закупівлі - “Капітальний ремонт, укріплення житлового будинку на просп.Миру, 86 у м.Хмельницькому (Перша черга будівництва).
Відповідно до ч.8 ст.40 Закону  № 922-VIII переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:
1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;
3) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;
5) непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
30 серпня 2021 року Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про відміну вищезазначеної переговорної процедури у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли, а саме невірним зазначенням назви закупівель.
Тобто, переговорна процедура щодо закупівлі робіт по тендеру від 02 липня 2021 № UA-2021-07-02-005678-с та від 20 липня 2021 року № UA-2021-07-20-009568-b) була відмінена, що фактично є завершенням процедури публічних торгів.
Суд зазначає, що переговорна процедура закупівлі може проводитися за умови повторної відміни торгів. Можливості проведення повторної переговорної процедури законодавством не передбачено. Про це також зазначено в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 02.10.2019 р. N 3304-02/40415-02 " Щодо проведення переговорної процедури закупівлі".
Всупереч зазначеному, 30 серпня 2021 року Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради в електронній системі закупівель розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товарів з “Капітального ремонту, укріплення житлового будинку на прс. Миру, 86 в м. Хмельницькому (Перша черга будівництва) з ТОВ “Альма-пром 1” із посиланням на результати торгів, які не відбулися, з тими самими номерами ID закупівель, що і в попередньому повідомленні.
Вказані дії позивача не передбачені Законом № 922-VIII та не узгоджуються з процедурою проведення публічних торгів. Тобто, позивачем було порушено процедуру закупівлі. 
Відповідно до вимог ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку Відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами ч.8 ст.8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень також ґрунтуються на вимогах Закону №922-VIII та зумовлені встановленими порушеннями позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні договору від 22.07.2021р. №76/1-02.
Колегія суддів зазначає, що зазначеними обставинами спростовуються доводи апелянта про невідповідність оскарженого висновку приписам законодавства та встановленим критеріям.
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем обґрунтовано правомірність оскаржуваного висновку, з огляду на що в задоволенні позову слід відмовити.
Доводи викладені в апеляційній скарзі висновків суду першої інстанції не спростовують.
За змістом частини першої статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального  права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги  висновків суду не спростовують,  то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Курко О. П.