ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 квітня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/7968/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Семененка Я.В., Суховарова А.В.,     
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року (суддя Жукова Є.О.) в адміністративній справі за позовом Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради звернулось до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило: скасувати висновок від 05.05.2021 року по закупівлі ІD: a44ef4dfdccc437f8bf3a44d8e85cdee, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-02-16-013627-a Закупівля на prozorro.gov.ua, який видав Східний офіс Держаудитслужби.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що, на думку позивача, за результатами моніторингу закупівлі відповідачем протиправно встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, оскільки тендерна документація повно відповідала чинному законодавству, а порушення, виявлені відповідачем, ґрунтуються лише на припущеннях останнього.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року позовні вимоги задоволено.
Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено про те, що суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не надав оцінку доводам відповідача про недотримання позивачем вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження переліку формальних помилок» та застосував норми Закону №922 в редакції, що діяла до виникнення спірних правовідносин. Крім того, на думку відповідача, суд першої інстанції не повно дослідив питання щодо наявності в Учасників спірної закупівлі обов`язку з подання у складі тендерної пропозиції пояснювальної записки та розрахунків разом з ціною договору.
Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Східним офісом Держаудитслужби в 2021 році здійснено моніторинг закупівлі ID:a44ef4dfdccc437f8bf3a44d8e85cdee, Ідентифікатор закупівлі UА- 2021-02-16-013627-а Закупівля на prozorro.gov.ua, що проводило Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (далі УКГБ).
09.04.2021 відповідачем надіслано запит про надання пояснень в межах здійснення моніторингу,  в якому зазначено, що існує потреба в отриманні пояснень.
Так, відповідачем зазначено, що відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 16.02.2021 №21 учасник має надати ціну пропозиції (договірну ціну) на виконання послуг, яка повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та ДСТУ Б Д. 1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво». Якщо документи та розрахунок ціни пропозиції учасника не відповідають вищенаведеним вимогам, пропозиція буде відхилена замовником. Відповідно до вимог пункту 6.2.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у 6.2.10, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Євробуд Плюс» не надано пояснювальну записку до договірної ціни, розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік), що суперечить вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Чому не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Євробуд Плюс»? Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.».
В межах визначеного запитом строку, позивачем надано пояснення та зазначено, що тендерною документацією не вимагалось надання пояснювальної записки до договірної ціни, розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік).
Східним офісом Держаудитслужби надано висновок від 05.05.2021 р. по закупівлі ID:a44ef4dfdccc437f8bf3a44d8e85cdee, Ідентифікатор закупівлі UА-2021-02-16-013627-а Закупівля на prozorro.gov.ua, відповідно до якого відповідачем встановлено, що учасником ТОВ «Євробуд Плюс» не надано пояснювальну записку до договірної ціни, розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік), що суперечить вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а відтак, не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Як наслідок, тендерна пропозиція ТОВ «Євробуд Плюс» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону підлягає відхиленню. Окрім того, моніторингом установлено, що перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником у пункті 1 розділу III тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих) помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 (далі Наказ №710).
3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 30.03.2021 №148 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Правомірність прийняття відповідачем висновку від 05.05.2021 є предметом судового розгляд у даній справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. 
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 8  Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону №922 Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 6, ч. 7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
З матеріалів справи встановлено, що в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано Висновок від 05.05.2021, згідно якого встановлено наступні типи порушень, допущених позивачем:
- п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922;
- наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження переліку формальних помилок».
Щодо доводів відповідача про порушення Замовником вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідачем у спірному висновку зазначено, що учасником ТОВ «Євробуд Плюс» не надано пояснювальну записку до договірної ціни, розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік), що суперечить вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а відтак, не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 тендерної документації.
Разом з цим, відповідно до п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Замовника від 16.02.2021 №21, ціна пропозиції Учасника означає суму, за яку Учасник передбачає виконати послуги по об`єкту, передбачені у технічному завданні, відповідно до Додатку 3. 
При визначені ціни пропозиції або її складових визначається ціна з урахуванням ПДВ (якщо учасник є платником ПДВ) та з урахуванням інших обов`язкових податків та зборів згідно з чинним законодавством України, та інших витрат, пов`язаних з виконанням послуг (робіт), передбачених Вимогами.
Договірна ціна встановлюється динамічною та подається у складі пропозиції.
Ціна пропозиції (договірна ціна) Учасника на виконання послуг, повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво».
Ціна пропозиції, за яку Учасник згоден виконати зазначені роботи, розраховується відповідно до технічної специфікації (Додаток 3) та виходячи з обсягів послуг (робіт) на підставі нормативної потреби в трудових ресурсах, необхідних для здійснення технічного нагляду за якістю та обсягами виконання послуг (робіт) по об`єкту.
Лист-гарантія за підписом керівника або уповноваженої посадової особи учасника закупівлі або представника учасника щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам за предметом закупівлі, що визначені замовником в технічному завданні (специфікації) (Додаток 3 до тендерної документації) та у відповідності до умов тендерної документації;
Якщо документи та розрахунок ціни пропозиції учасника не відповідають вищенаведеним вимогам, пропозиція буде відхилена замовником.
Із зазначеного слідує, що Замовник у тендерній документації встановив вимоги, які обов`язкові до виконання всіма учасниками щодо надання ціни пропозиції (договірної ціни) на виконання послуг, яка має бути  розрахована відповідно до норм ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ Б Д.1.1-7:2013, проте, Замовник не встановлював вимоги щодо подання усіх документів, які входять до складу розрахунку такої договірної ціни.
Вказані обставини свідчать про безпідставність посилань відповідача на обов`язок Учасників спірної закупівлі подання у складі тендерної пропозиції пояснювальної записки та розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат на підставі обґрунтованої їх величини і структури, що склалися на підприємстві Учасника за попередній звітний період (рік), які відповідно до постанови КМУ від 01.08.2005 №668 є складовими розрахунку договірної ціни.
З матеріалів справи встановлено, що ТОВ «Євробуд Плюс» на виконання вимог п. 6 розділу ІІІ Тендерної документації надало Замовнику: Договірну ціну на будівництво «Капітальний ремонт проїзду від вул.Плеханова до вул.І.Богуна в м.Павлоград», що здійснюється в 2021 році, визначену згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, динамічну; Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1, Підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку щодо недоведеності відповідачем належними та допустимими доказами наявності підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922, для відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Євробуд Плюс», що, у свою чергу, свідчить про неправомірність спірного висновку відповідача, прийнятого за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-02-16-013627-а, у вказаній частині.
Щодо доводів відповідача про порушення позивачем вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження переліку формальних помилок» суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922, тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Перелік формальних помилок визначається Замовником відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року № 715/34998.
З умов тендерної документації (п. 1 розділ ІІІ) слідує те, що позивачем визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме зазначено, що:
«Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме – технічні помилки та описки. 
До формальних (несуттєвих) помилок Замовника відносяться:
розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства (за наявності);
невірне (неповне) завірення або не завірення учасником документу згідно вимог цієї документації. Наприклад: завірення документу лише підписом уповноваженої особи
самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання Учасником. 
орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок;
інші формальні (несуттєві) помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції.
Допущення учасниками у тендерній пропозиції  таких формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.».
Таким чином, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у тендерній документації не є ідентичним вищезазначеному Переліку формальних помилок.
Проте, доводи відповідача про те, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 суд апеляційної інстанції вважає проявом надмірного формалізму з боку останнього, оскільки визначені у п. 2 розділу ІІІ тендерної документації формальні (несуттєві) помилки не суперечать Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.
Підсумовуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-16-013627-a від 05.05.2021 року є неправомірним та підлягає скасуванню.
Разом з цим, приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог, колегія суддів звертає увагу те, що суд першої інстанції у своєму рішенні не надав оцінку доводам відповідача про недотримання позивачем вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження переліку формальних помилок» та застосував норми Закону №922 в редакції, що діяла до виникнення спірних правовідносин, однак таке порушення судом першої інстанції норм процесуального права не призвело до неправильного вирішення даного спору по суті, тому не може бути підставою для скасування такого рішення суду першої інстанції.
Однак, враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав, передбачених ст. 317 КАС України, для зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції шляхом її викладення в редакції цієї постанови.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року по справі №160/7968/21 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров