ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року                                                                                    Справа № 906/433/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Демидюк О.О. 

секретар судового засідання Берун О.О. 

за участю представників сторін:
органу прокуратури: прокурор не з`явився
позивача: представник не з`явився  
відповідачів: представники не з`явилися   
третьої особи: представник не з`явився  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Керівника Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 14.12.21р. суддею Соловей Л.А. у м.Житомирі, повний текст складено  14.12.21р.  у справі № 906/433/19 
за позовом Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерство оборони України 
до відповідача-1: Військової частини НОМЕР_1 
до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області 
про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2520000 грн

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
1.1. Апеляційна скарга подана на Рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 у справі № 906/433/19.
1.2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 у справі № 906/433/19 Першому заступнику військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", Військової частини НОМЕР_1 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2520000 грн. 
2.Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
2.1. Виробник костюмів вітровологозахисних зимових ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" (Splendor Tekstil) запевняв, що надає ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" своїх кваліфікованих робітників та спеціалістів та підтверджує наявність досвіду поставки товарів; було надано відповідні договори на закупівлю товарів, що за своїм змістом дає підстави вважати наявним критерій досвіду в укладенні та виконанні аналогічних договорів.
2.2. Не знайшли свого підтвердження посилання прокурора на той факт, що в порушення вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону України (ЗУ) "Про публічні закупівлі" у тендерній документації замовника відсутній строк подання тендерних пропозицій, оскільки у п.1 Розділу 1 "Подання та розкриття тендерної пропозиції" зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій вказано на сайті Уповноваженого органу.
2.3. Матеріалами справи підтверджено, що закупівля костюмів вітровологозахисних зимових здійснювалася з метою проведення військових (дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах, вказана модель предмету постачання ще не була прийнята для забезпечення у ЗСУ, у зв`язку з чим у Товариства була відсутня можливість надати відповідне свідоцтво.
2.4. Пропозиція ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" як учасника закупівлі відповідала умовам закупівлі та у Військової частини НОМЕР_1 були відсутні підстави відмінити торги чи визнати їх такими, що не відбулися на підставі абз.3 та 7 ч.1 ст.31 ЗУ "Про публічні закупівлі", через невідповідність тендерної документації вимогам цього Закону. Учасник закупівлі надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення в подальшому спірного договору узгоджується з вимогами законодавства – ЗУ "Про публічні закупівлі", підстави для визнання вказаного договору недійсним в силу статей  203, 215 ЦК України відсутні.
2.5. Судом прийнято до уваги, що у разі визнання недійсним договору мають бути застосовані відповідні наслідки. У даній справі предметом договору №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 04.02.2019 є поставка замовнику костюмів вітровологозахисних зимових. З наявних у матеріалах справи документів вбачається, що частину костюмів вітровологозахисних експериментальних було використано, а решту вилучено під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого  судді №359/5268/19. Відповідно до вимог у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у користуванні майном), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
2.6. Враховуючи вимоги ч.1 ст.216 ЦК України у випадку визнання договору недійсним Військова частина НОМЕР_1 буде змушена компенсувати товариству вартість отриманих костюмів вітровологозахисних зимових, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру.
2.7. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Керівник Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону - звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 у справі №906/433/19, а позов Військової прокуратури Житомирського гарнізону задовольнити; визнати недійним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом засідання тендерного комітету №3 від 21.01.2019, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-с ТОВ “СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА”, та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2 520 000 грн. з ПДВ.
3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції є незаконним, винесене при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а також прийнятим з порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.
3.3. Апелянт вважає, що військова частина НОМЕР_1 повинна була відхилити пропозицію учасника ТОВ “СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА” як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації та відмінити торги з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та відхилення всіх тендерних пропозицій. За зверненням військової прокуратури розпочато моніторинг вищевказаної закупівлі, за результатом якого встановлено численні порушення вимог ЗУ “Про публічні закупівлі”. Зокрема, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція переможця ТОВ “СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА” не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним в статті 16 Закону. Крім того, за результатами аналізу розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція переможця процедури закупівель ТОВ “СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА” не відповідає умовам тендерної документації, згідно “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції”.
3.4. Судом під час ухвалення рішення доводам позивача не надано належну правову оцінку,  як це вказано у постанові Верховного суду від 26.01.2021 за результатами розгляду касаційної скарги у вказаній справі. Зокрема, судом залишено поза увагою той факт, що відповідно до вимог частин 7, 9, 10 розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації Замовника, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалося надання підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання, та наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ “СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА” такі довідки не надано, чим порушено вимоги ст. 16 ЗУ “Про публічні закупівлі”.
3.5. Разом з тим, Товариством, з метою підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації надано Договір про ділову співпрацю з ТОВ “СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ” (Республіка Хорватія, м. Загреб) та довідку іншої юридичної особи - ТОВ “СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ” (Республіка Хорватія, м. Загреб) щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання. Щодо наведеного апелянт, наводить висновки Верховного Суду у постанові від 09.08.2018 у справі № 913/159/17, у постанові від 05.08.2021 у справі №911/1236/20 та вказує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги вказані обставини та правові висновки Верховного суду, грубо порушено вимоги Закону.
3.6. Апелянт також зазначає, що в рішеннях Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (зокрема від 13.03.13 № 332-р/пкск, від 05.12.14 № 1538-р/пк-ск) також зазначено, що ненадання учасником додатків, які є невід`ємною частиною до договору, розцінюється як ненадання договору в цілому та, відповідно, така пропозиція підлягає до відхилення від участі у процедурі закупівель. Таким чином, Замовник відповідно до статті 30 Закону повинен був відхилити тендерну пропозицію Товариства, у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Питання щодо правомірності рішення про відміну торгів досліджено у постанові Верховного суду від 24.07.18 у справі №910/12166/17
3.7. Також судом під час ухвалення рішення не враховано та не спростовано той факт, що на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відкритих торгів Замовником розпочато 15.12.2018, при цьому річний план закупівель щодо проведення у грудні 2018 року процедури закупівель відкритих торгів по предмету закупівель, очікуваною вартістю 2 520 000грн. оприлюднено на веб-порталі лише 12.02.2019, чим не дотримано вимоги статті 4 Закону, яка передбачає, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Замовник може вносити періодично зміни до річного плану закупівель, але в будь-якому випадку до здійснення відповідної процедури закупівлі. Всупереч частині 1 статті 4 ЗУ спірний договір на поставку товару був уже укладений 04.02.2019 до оприлюднення самого річного плану.
3.8. Також, в порушення вимог пунктів 3 та 13 частини 2 статті 22 Закону, технічні, якісні характеристики предмета закупівлі в тендерній документації не передбачають необхідності застосування заходів із захисту довкілля, а також у тендерній документації відсутній кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Суд спростовує дані твердження у рішенні, посилаючись на те, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій вказано на сайті Уповноваженого органу. Однак судом підмінено поняття та упущено той факт, що тендерна документація містить обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформляється у вигляді таблиці, що складається із трьох граф та подається замовником окремим файлом, обов`язковою складовою є кінцевий строк подання тендерної пропозиції. Те, що замовник зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій на сайті Уповноваженого органу, не звільняє його від правильного оформлення тендерної документації у відповідності до вимог Закону.
3.9. Отже, згідно вимог абзаців 3 та 7 частини 1 статті 31 Закону Військова частина НОМЕР_1 була зобов`язана відмінити торги чи визнати їх такими, що не відбулися, у зв`язку відхиленням всіх тендерних пропозицій та неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 3 від 21.01.2019 підлягає визнанню недійсним. Поряд з цим, як наслідок, визнанню недійсним підлягає договір про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 укладений між відповідачами, в силу статей 215, 203, 216 ЦК України та 208 ГК України. При цьому, апелянт вважає, що існують достатні правові підстави для застосування до спірних правовідносин двосторонньої реституції з покладенням на Військову частину НОМЕР_1 обов`язку повернути придбані вітровологозахисні костюми та стягненням з Товариства грошових коштів в розмірі 2 520 000 грн.
3.10. Судом під час нового розгляду справи не враховано висновки, зазначені у постанові Верховного суду від 26.01.2021 за результатами розгляду касаційної скарги спеціалізованої прокуратури не розглянуто всі доводи позову про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону про закупівлі, не встановлені обставини та не досліджені докази, зазначені у вказаній постанові, не надано їм та доводам учасників судового процесу належну правову оцінку та не вирішено спір відповідно до Закону.
4. Відзиви на апеляційні скарги, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 року - без змін.
4.2. Військова частина НОМЕР_1 у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити її у  задоволенні повністю, рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 - залишити в силі.
4.3. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області у поясненнях по справі зазначає, що процедура закупівлі відкритих торгів по предмету: “Комплекти одягу”, “Захисний одяг”, код за ДК 021:2015: 18222200-3 та 35113400-3 (“Костюм вітровологозахисний зимовий - комплект”)  проведена з порушенням норм ЗУ “Про публічні закупівлі”, відповідно договір про закупівлю робіт від 04.02.2019 № 1 укладений між Військовою частиною НОМЕР_1 та TОB “Сплендор Текстиль Україна” є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним. Просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 та ухвалити нове про задоволення позову.
4.3.1. При цьому, Управління просить розглядати справу без участі представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за наявними у справі матеріалами.
4.4. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2022 розгляд апеляційної скарги у справі № 906/433/19 відкладено на 11.04.2022 об 11:30 год.
4.5. 08.04.2022 від Міністерства оборони України надійшла заява, у якій позивач просить розгляд апеляційної скарги 11.04.2022 провести без участі представника Міністерства оборони України у зв`язку з введенням воєнного стану. А також просить врахувати позицію щодо вказаного рішення суду, висловлену Центральним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України, яке є органом військового управління і призначене для організації розвитку матеріального забезпечення Збройних Сил України, зокрема, за напрямом речового забезпечення.
4.6. 11.04.2022 до початку судового засідання на електронну адресу суду від апелянта надійшло клопотання про зупинення провадження у справі в порядку передбаченому ст. 227 ГПК України, в якому останній просить постановити ухвалу про зупинення розгляду апеляційної скарги у справі № 906/433/19 у зв`язку із об`єктивною неможливістю її розгляду до перебування представників позивача та відповідача 1 у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції. В обґрунтування клопотання прокурор зазначає, наступне.
4.6.1. Указом Президента України “Про введення воєнного стану в Україні”, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, військовому командуванню разом із правоохоронними органами, органами влади та місцевого самоврядування визначено запровадити та здійснювати передбачені Законом України “Про правовий режим воєнного стану” заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
4.6.2. В умовах запровадженого режиму воєнного стану, органи прокуратури продовжують виконувати покладені законом на неї функції, адже в силу вимог ст. 10 Закону України “Про правовий режим воєнного стану” у період 2 воєнного стану не можуть бути припинені повноваження органів прокуратури України, судів тощо. При цьому, забезпечення законності в умовах воєнного стану є однією із запорук перемоги над російським агресором.  Від належного і повного виконання усіма військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань обов`язків та завдань щодо захисту держави, відсічі збройної агресії російської федерації, підтримання у військових частинах та підрозділах високого рівня військової дисципліни, правопорядку та морального духу залежить забезпечення обороноздатність та територіальної цілісності держави.
4.6.3. Також апелянт зазначає, про рішення Ради Суддів України від 24.02.2022 № 9 “Щодо вжиття невідкладних заходів для забезпечення сталого функціонування судової влади в Україні” рекомендовано суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.
4.6.4. Порядок та умови зупинення провадження у справі врегульованого нормами статей 227, 228 ГПК України, в яких наведено вичерпний перелік підстав, за яких суд, відповідно, зобов`язаний та має право зупинити провадження у справі. За змістом пункту 3 частини першої статті 227 ГПК України господарський суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадку перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу (ч. 2 ст. 227 ГПК України).
4.6.5. Першим заступником військового прокурора Житомирського гарнізону подано позов у справі № 906/433/19 в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та, у тому числі, до відповідача №1 - військової частини НОМЕР_1 .Тобто, позивачем у справі є оборонне відомство та відповідачем - військове формування, структурний підрозділ Збройних Сил України - Військова частина НОМЕР_1 . Представники зазначених військових формувань під час правового режиму воєнного стану перебувають безпосередньо у складі відповідних військових формувань та задіяні у виконанні завдань з оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності під час збройної агресії Росії. Більш точні відомості про виконання повноважень представників структурних підрозділів оборонного відомства та їх дислокація не підлягають розголошення у зв`язку із веденням воєнного стану та забороною розголошення відомостей про розташування підрозділу Збройних Сил України.
4.6.6. Враховуючи об`єктивну неможливість розгляду справи № 906/433/19 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 227  ГПК України, провадження у справі слід зупинити.
4.7. Учасники провадження у даній справі у судове засідання 11.04.2022 не з`явився.
4.8. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
4.9. За результатами розгляду зазначеного клопотання прокурора про зупинення провадження у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.
4.9.1. Указом Президента України “Про введення воєнного стану в Україні” від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України № 2102-ХІ від 24.02.2022, Закону України “Про правовий режим воєнного стану” на всій території України запроваджено правовий режим воєнного стану строком на 30 діб, у зв`язку зі збройною агресією РФ відносно України. Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" №2119-IX (реєстр. №7168) продовжено строк дії воєнного часу в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
4.9.2. Статтею 227 ГПК України  передбачено обов`язок суду зупинити провадження у справі, зокрема, у випадках перебування сторони або третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, у складі Збройних Сил України або інших утворених відповідно до закону військових формувань, що переведені на воєнний стан або залучені до проведення антитерористичної операції (пункт 3 частина 1).
4.9.3. Так, Перший заступник військового прокурора Житомирського гарнізону  звернувся до господарського суду з даним позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", Військової частини НОМЕР_1 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області.
4.9.4. Всі учасники провадження у даній справі мають рівні процесуальні права та обов`язки під час розгляду справи згідно норм Господарського процесуального кодексу України.
4.9.5. Як уже зазначалося, Міністерство оборони України у заяві від 08.04.2022 у заяві позивач просить розгляд апеляційної скарги 11.04.2022 провести без участі представника Міністерства оборони України у зв`язку з введенням воєнного стану. А також просить врахувати позицію щодо вказаного рішення суду, висловлену Центральним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України, яке є органом військового управління і призначене для організації розвитку матеріального забезпечення Збройних Сил України, зокрема, за напрямом речового забезпечення.
4.9.6. Відповідач 2 - Військова частина НОМЕР_1 , як учасник провадження у справі, самостійна юридична особа, жодних клопотань/заяв щодо розгляду/відкладення/зупинення даної справи до початку судового засідання 11.04.2022 до апеляційного суду не подавав.
4.9.7. Статтею 20  Закону України “Про правовий режим воєнного стану” встановлено, що правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону. В умовах воєнного стану не можуть бути обмежені права і свободи людини і громадянина, передбачені частиною другою статті 64 Конституції України (частини 1, 2).
4.9.8. Згідно частин 1, 2  статті 26 вказаного Закону правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.
4.10. Враховуючи наведені обставини, норми Закону щодо здійснення правосуддя  у період дії воєнного стану, подані учасниками провадження відзиви на апеляційну скаргу, пояснення по справі, суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні клопотання прокурора про зупинення провадження у даній справі та вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги по суті, за наявними у матеріалах справи доказами, без участі представників сторін.
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Керівника Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 у справі № 906/433/19 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:
6.1.1. Норми матеріального права:
Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);
Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);
Закон України "Про публічні закупівлі";
Закон України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони"
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзивів на апеляційну скаргу та пояснень по справі, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Матеріалами справи встановлено, відповідно до п.4.1.5 Матриці досягнення стратегічних цілей і виконання основних завдань оборонної реформи (додаток 1 до Стратегічного оборонного бюлетеня України, схваленого Указом Президента України від 06.06.2016 №240/2016) передбачено завдання забезпечити особовий склад сучасними комплектами бойового спорядження, які складатимуться з польового обмундирування на рівні кращих світових зразків та засобів індивідуального захисту до кінця 2018 року (т.1, а.с.157).
7.3. 17.05.2018 Міністром оборони України затверджено Технічне завдання робочій групі Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України щодо візиту до м. Загреб (Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018 року) з метою налагодження співробітництва у сфері речового забезпечення за стандартами НАТО, обміну досвідом з розробки , закупівель та контролю якості засобів індивідуального захисту військовослужбовців Збройних сил України, а також визначення перспективних напрямків вирішення існуючих проблем питань щодо речового забезпечення військовослужбовців Збройних сил України (т.1 а.с. 161-163).
7.4. 07.06.2018 Тимчасово виконуючим обов`язки Міністра оборони України затверджено Звіт за результатами візиту робочої групи Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України (м. Загреб, Республіка Хорватія, 20-23 травня 2018 року).
7.5. У Звіті повідомлено, що під час візиту відбулись зустрічі з представниками підприємств виробників - постачальників предметів речового майна, що працюють як з силовими відомствами Республіки Хорватія, так із іншими країнами. Так, з компанією Splendor Tekstil обговорювались технології виробництва костюмів вітро-, вологозахисних зимових для військовослужбовців Збройних Сил України, досвід їх експлуатації та їх недоліки. Зважаючи на спільну співпрацю компанії Splendor Tekstil та W.L.Gore and Associates ( Німеччина), Goldeck Textile CmbH (Австрія), а також відсутність в Україні обладнання, що придатне для роботи з ePTFE мембранними матеріалами, представниками робочої групи Головного управління запропоновано компанії Splendor Tekstil долучитись до вищезазначених робіт та прийняти участь у виготовленні зразків на підставі наданих пропозицій з можливістю подальших випробувань на території України (т.1, а.с.166-174).
7.6. 08.08.2018 Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих.№408/4/3003 повідомило Міністра оборони України про те, що компанія Splendor Tekstil надала зразки власного виробництва костюму вітровологозахисного зимового для військовослужбовців Збройних Сил України, виготовленого за новими технологіями з високоякісних матеріалів торгової марки GORE-TEX, з гарантійним терміном експлуатації у 5 років, у зв`язку з чим рекомендується закупити їх дослідну партію у кількості 100 штук (т.1, а.с.177-178).
7.7. Рішенням Міністра оборони України від 15.08.2018 за №13285/з/1 наказано організувати закупівлю костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 шт. для проведення військових (дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах (т.1, а.с.175).
7.8. 07.11.2018 Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних сил України листом за вих.№408/4/3916 повідомило заступнику Міністра оборони України про розробку Технічного завдання на костюм вітро-, вологозахисний зимовий, його погодження з Тилом Збройних Сил України та визначення орієнтовної ціни на вищезазначений костюм , а також, що проведення військових (дослідних) випробувань буде організовано після закупівлі 100 комплектів цих костюмів (т.1, а.с.179).
7.9. 13.11.2018 начальником Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України затверджено Технічний опис на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01) ( т.1, а.с.180-201).
7.10. Тил Збройних Сил України електронним листом від 16.11.2018 за вих.№341/5/769т скерував до виконання Військовій частині НОМЕР_1 (відповідач-1) завдання наступного змісту:
- організувати децентралізовану закупівлю "костюмів вітро-, вологозахисних зимових" виробництва компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія);
- закупівлю майна здійснити встановленим порядком згідно чинного законодавства відповідно до технічної документації;
- технічний опис на зазначений предмет розміщено на офіційному сайті Міністерства оборони України (т.1, а.с.47).
7.11. Військова частина НОМЕР_1 на виконання рішення Міністерства оборони України від 15.08.2018 за №13285/3 електронним листом за вих.№5658 від 04.12.2018 звернулася до Військової частини НОМЕР_2 з проханням надати фінансування за КПКВ 2101020/3 КЕКВ 2210 код видатків 021 в сумі 2520000,00грн на виконання рішення Міністра оборони України від 15.08.2018 за № 13285/з/1 щодо децентралізованої закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових виробництва Республіка Хорватія для проведення військових (дослідних) випробувань (т.1, а.с.44).
7.12. 10.12.2018 відбулось засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , на якому вирішено затвердити додаток до річного плану закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів на суму 2520000,00грн на 2018 рік, що здійснюється без проведення процедури закупівель, та забезпечити оприлюднення цього додатку на офіційному сайті Уповноваженого органу протягом 5 робочих днів з дня його затвердження (т.2, а.с.121).
7.13. 15.12.2018 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro Військовою частиною НОМЕР_1 оприлюднено оголошення UA-2018-12-15000167-c про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Костюм вітровологозахисний зимовий-комплект. Згідно технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 року. Інв. №255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01). Кількістю-100 комплектів, ціна одиниці - 25200,00грн, загальна сума - 2520000,00грн.
7.14. Встановлено строки для прийому тендерних пропозицій з 15.12.2018 14:01 год. до 14.01.2019 00:00год; аукціон з 14 січня 12:58 год. до 14 січня 13:19 год.; кваліфікація з 14 січня 13:19 год. до 24 січня 17:46 год.; розгляд пропозицій з 24 січня 17:46 год. до 5 лютого 06:28 год. Встановлено строки для оскарження тендеру з 15 грудня 2018 14:01 год. до 10 січня 00:00 год.
7.15. Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "МІК ТРЕЙДОПТ" (сума пропозиції 2400000,00грн) та ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" 2520000,00грн).
7.16. 18.01.2019 Військова частина НОМЕР_1 отримала лист ТОВ "МІК ТРЕЙДОПТ" за вих.№15/01 від 15.01.19 про те, що Товариство немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції від 04.01.19 за вих.№04/05, оскільки останню помилково було визначено без врахування ПДВ (т.2, а.с.123).
7.17.Рішення Військової частини НОМЕР_1 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МІК ТРЕЙДОПТ" опубліковано 22.01.2019 о 11:53год.
7.18. 24.01.2019 на засіданні тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 прийняті рішення:
- про затвердження та оприлюднення "повідомлення про намір укласти договір" з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА";
- про укладення договору з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА".
7.19. Рішення тендерного комітету від 24.01.2019 оформлено протоколом №3 та оприлюднене 24.01.2019 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro (т.1, а.с.53-54).
7.20. 28.01.2019 Військова частина НОМЕР_1 отримала лист ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" за вих.№1 від 27.01.2019 про надіслання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6 і 8 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" (т.2, а.с.131).
7.21. 28.01.2019 Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено також протокол випробувань №0152-0156/000621-ЛТ/19 матеріалів, що застосовуються для виготовлення дослідної партії костюму вітровологозахисного зимового, зразки яких надані ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" 22.01.2019. Змістом протоколу випробувань №0152-0156/000621-ЛТ/19 підтверджується, що випробування матеріалів проводилось у період з 23.01.2019-28.01.2019 з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018. Інв. №255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01) ( т.3, а.с. 21 -27).
7.22. 04.02.2019 між Військовою частиною НОМЕР_1 (замовник, відповідач-1) та ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" (постачальник, відповідач-2) укладено Договір №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) (т.1, а.с.32-38).
7.23. Відповідно до предмету Договору про поставку для державних потреб постачальник зобов`язався у 2019 році поставити замовнику частині костюм вітровологозахисний зимовий (костюм ВВЗ зимовий) (ДК 021:2015 18222200-3 "Комплекти одягу" ДК 021:15 35113400-3 "Захисний одяг"), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки, вказані у цьому Договорі (п.1.1 Договору).
7.24. Відповідно до п.1.2 Договору номенклатура товару та вимоги, згідно яких виготовляється товар, а також строки виконання визначені у п.1.2, та іменовано Специфікацією. За змістом останньої Переможець закупівлі мав поставити костюм ВВЗ зимовий у кількості 100 штук у строк до 25.02.2019, виготовлений згідно технічного опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 Інв. №255/3 від 2018 року. Загальна ціна товару - 2520000,00грн, в тому числі ПДВ 420000,00грн.
7.25. Згідно п.1.4 Договору про поставку для державних потреб товар постачається на об`єднані центри забезпечення (до військової частини) після приймального контролю якості представниками Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України.
7.26. Відповідно до п.1.5 Договору про поставку для державних потреб товар постачається партіями, які формуються відповідно до рознарядки та ростовки Міністерства оборони України , які є невід`ємними частинами цього Договору.
7.27. 08.02.2019 між "Splendor Tekstil d.o.o." (продавець) та ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" (покупець) укладено договір купівлі-продажу №1 , за умовами якого продавець зобов`язується продати покупцю товар, визначений у додатку №1 від 08.02.2019 (специфікації), а саме "костюм вітровологозахисний зимовий", код 1318007, тарифний номер 62104000, у складі водонепроникної куртки, вітрозахисної куртки, водонепроникних штанів, штанів з ізоляцією від вітру в кількості 100 штук, країна походження - Хорватія ( т.2, а.с.73-80).
7.28. 21.02.2019 між Військовою частиною та ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА"  укладено додаткову угоду, якою змінено умову про строки поставки товару з 25.02.2019 на 11.04.2019,  інші умови залишено без змін (т.1,а.с. 39, т.1).
7.29. 07.03.2019 складено Акт №35 відбору зразків готових виробів "костюм вітро-, вологозахисний зимовий" у кількості 5 штук для направлення до акредитованої лабораторії для проведення лабораторних випробувань на відповідність вимогам технічного опису ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01) методами руйнівного та неруйнівного контролю (т.2, а.с. 132).
7.30. 15.03.2019 Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено протокол випробувань №0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук, які надійшли на випробування 07.03.2019. Змістом протоколу випробувань №0491-0495/00229-ЛШ/19 підтверджується, що випробування костюмів вітровологозахисних зимових проводилось у період з 11.03.2019-15.03.2019 з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018. Інв.№255/3 від 2018 року. TOA01XJ.33387-001:2018(01) (т.3, а.с. 28-36).
7.31. Згідно видаткової накладної №1 від 15.03.2019 та акту №1 приймального контролю товару за якістю від 15.03.2019 ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" здійснило поставку костюмів ВВЗ зимових в кількості 100 штук, а також виставило ВЧ А0281 рахунок на оплату №1 від 15.03.2019 (т.1, а.с. 49, т.2, а.с. 82, 133 , 134).
7.32. Оплату костюмів ВВЗ зимових в кількості 100 штук проведено замовником через Управління Державної казначейської служби України у м.Житомирі на підставі платіжного доручення №3 від 18.03.2019 в сумі 2520000,00грн (т.1, а.с. 50).
7.33. 21.02.2019 Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України листом за вих. №408/1/890 повідомило Міністру оборони України про те, що станом на 21.02.2019 ВЧ НОМЕР_1 здійснено закупівлю дослідної партії перспективних костюмів вітровологозахисних зимових, у зв`язку з чим потрібне рішення щодо проведення військових (дослідних) випробувань цих костюмів (т.1, а с. 201).
7.34. Рішенням Міністра оборони України від 25.02.2019 за №3283/з наказано організувати проведення військових (дослідних) випробувань предметів речового майна у відповідності до вимог ВСТ 01.301.002-2009 Військовою частиною НОМЕР_1 на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", а також забезпечити збір фото та відео матеріалів про перебіг та результати випробувань (т.1, а.с.202-203).
7.35. 05.03.2019 наказом начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України за №34 наказано організувати проведення у Військовій частині НОМЕР_1 військові (дослідні) випробування дослідних зразків предметів речового майна, зокрема, костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів (т.1, а. с.217).
7.36. 15.03.2019 наказом командира Військової частини НОМЕР_1 наказано провести перший етап випробувань нових предметів речового майна з 15.03.2019 до 15.04.2019 на навчально-спортивній базі зимових видів спорту Міністерства оборони України "Тисовець", з залученням десятьох військовослужбовців розвідувальної роти (т.2, а.с.139-140).
7.37. 14.04.2019 командиром Військової частини НОМЕР_1 затверджено підсумковий звіт військових (дослідних) випробувань костюмів вітровологозахисних зимових виробництва ТОВ "Сплендор Текстиль Україна" (т.1, а.с. 218-209).
7.38. За зверненням до військової прокуратури Житомирського гарнізону Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області прийнято наказ №15 від 19.03.2019 про моніторинг вищевказаної закупівлі, за результатами якого встановлено наступні порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі":
- процедуру проведення відкритих торгів Військовою частиною розпочато 15 грудня 2018року, тоді як річний план закупівель щодо проведення цієї процедури у грудні 2018року з очікуваною вартістю 2520000,00грн оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу лише 12 лютого 2019року (порушено ст.4 Закону);
- предмет закупівлі Військовою частиною визначено за показником шостої цифри (ДК 021:2015:18222200-3 - "Комплекти одягу" та ДК 021:15:35113400-3 "Захисний одяг"), а не четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.15р. №1749 (порушено п.18 ч.1 ст.1 Закону та абз.2 п.1 розділу ІІ "Порядку визначення предмета закупівлі", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.16р. №454);
- тендерна документація Військової частини не містить інформації про спосіб підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівель відповідності вимогам, встановленим у ч.1 та ч.3 ст. 17 Закону (порушення ч.3 ст.17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону);
- тендерна документація Військової частини не передбачає необхідності застосування заходів із захисту довкілля та не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій (порушено п.п.3 та 13 ч.2 ст.22 Закону);
- тендерна документація не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018р. "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), яке введено в дію Указом Президента України від 21.06.2018р. № 176/2018 та вимоги п. 10 ч.1 ст. 4 Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 №1644;
- тендерна пропозиція переможця ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним в ст.16 Закону, через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:
1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017,2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;
2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" щодо надання ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" виробничих потужностей та кваліфікованих робітників та спеціалістів (порушення вимог п.п. 7, 9 та 10 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та п.5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");
- тендерна пропозиція переможця ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" не відповідала умовам тендерної документації , а саме:
1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (порушення п.п.1 та 2 п.1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");
2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (п.8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");
3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (п.9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі").
7.39. За вказаних обставин, у зв`язку із встановленими вищевикладеними порушеннями, 07.05.2019 Перший заступник військового прокурора Житомирського гарнізону Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України звернувся до господарського суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА"  про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом засідання тендерного комітету №3 від 21.01.2019, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА";
- визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.19 на загальну суму 2520000,00грн.
7.40. Позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що В/ч НОМЕР_1 повинна була відхилити пропозицію учасника ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації, та на підставі вимог абзацу 3 та 7 частин 1 статті 31 вказаного Закону відмінити торги з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та відхилення всіх тендерних пропозицій. Недійсність договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 полягає у тому, що даний договір укладається за результатами процедури закупівлі, тоді як остання проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі". Виконання зобов`язань за оскаржуваним договором призвело до протиправного витрачання коштів бюджету. Договір суперечить інтересам держави, а тому на підставі ст.ст.16, 203, 207, 215, 216 ЦК України підлягає визнанню недійсним.
7.41. Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.10.2019 у справі №906/433/19, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020  відмовлено у задоволені позову Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2520000 грн.
7.42. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі  №906/433/19, касаційну скаргу Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону задоволено частково; рішення Господарського суду Житомирської області від 07.10.2019 та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020 у справі скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.
7.43. Верховний Суд під час розгляду касаційної скарги у даній справі прийшов до висновку, суди попередніх інстанцій у розгляді даного спору залишили поза увагою, що Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Статтею 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено особливості проведення переговорної процедури закупівлі, зокрема, у разі прийняття замовником рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відбір учасників здійснюється через електронну систему закупівель у порядку, визначеному цим законом.
7.43.1. Верховний Суд вказав на те, що у статті 10 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", на підставі якої суди попередніх інстанцій відхилили низку доводів Прокуратури у зв`язку з пропуском строку подання таких доводів, йдеться про особливості подання скарг, які можуть подаватися до органу оскарження, яким відповідно до пункту 14 статті 1 Закону про закупівлі є Антимонопольний комітет України, та строки їх оскарження, але не йдеться про строки подання позовних заяв до господарського суду. Тобто стаття 10 Закону про закупівлі для потреб оборони не регулює правовідносини, які виникли у зв`язку зі спірною закупівлею.
7.43.2. З огляду на викладене у вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій, застосувавши норму права, яка не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, припустилися порушення вимог частин першої і п`ятої статті 236 ГПК України  щодо обґрунтованості судового рішення, не з`ясувавши обставини, на які прокурор посилався як на підставу своїх вимог і які були б підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні.
7.43.3. Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, розглянути всі доводи позову про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону України "Про публічні закупівлі", встановити обставини та дослідити докази, зазначені в цій постанові, надати їм та доводам учасників судового процесу належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.
7.43.4. За приписами частини 1 статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. При цьому суд враховує, приписи статті 14 ГПК України, згідно якої суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
7.44. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 23.02.2021, зокрема, справу №906/433/19 прийнято до провадження у новому складі суду; постановлено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; призначено  підготовче засідання.
7.45. 14.12.2021 за результатами нового розгляду даного спору, судом першої інстанції ухвалено рішення (пункт 1.1. цієї постанови) з підстав, наведених у пунктах 2.1 - 2.7. цієї постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
8.2. Матеріалами справи встановлено, що тендерну документацію В/ч НОМЕР_1 розроблено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" із застосуванням до закупівлі №UA-2018-12-15-000167-c процедури відкриті торги щодо відбору учасників, так і відповідно до Закону  України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", оскільки у пункті 6 тендерної документації передбачено вимогу переможцю торгів за власний рахунок (безоплатно), до початку виробництва товару (виготовленого у відповідності до технічного опису "Костюм вітровологозахисний зимовий", затвердженого ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018 . Інв. №255/3 від 2018 року), затвердити у Головному управлінні одну одиницю товару. Матеріали, з яких виготовлено товар, повинен бути перевірений у випробувальних лабораторіях, акредитованих на технічну компетентність та незалежність. Після затвердження контрольного зразку переможець торгів повинен за власний рахунок (безоплатно) надати замовнику Контрольний зразок тощо.
8.3. Разом з тим, як звернув увагу Верховний Суд у постанові від 26.01.2021 заявлені прокурором позовні вимоги слід розглядати із застосуванням Закону України "Про публічні закупівлі".
8.4. Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" у цьому Законі вживаються терміни в такому значенні:
- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;
- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
8.5. Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія та ефективність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників; 5) об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
8.6. Приписами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах; замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом; замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
8.7. Матеріалами справи підтверджено, що для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "МІК ТРЕЙДОПТ" (сума пропозиції 2400000,00грн та ТОВ  "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" (сума пропозиції 2520000,00грн).
8.8. 18.01.2019 Військова частина НОМЕР_1 отримала лист ТОВ "МІК ТРЕЙДОПТ" за вих.№15/01 від 15.01.19 про те, що учасник відбору немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції від 04.01.19 за вих.№04/05 , оскільки останню помилково було визначено без врахування ПДВ (т.2, а.с. 123).
8.9. Згідно частини 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
8.10. Рішення Військової частини НОМЕР_1 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "МІК ТРЕЙДОПТ" опубліковано 22.01.2019 о 11:53год.
8.11. Враховуючи, що переможець торгів відмовився від тендерної пропозиції, тендерний комітет розглянув наступну тендерну пропозицію ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА", цінова пропозиція якого складала 2520000,00грн та була подана 11.01.2019.
8.12. Таким чином, Військовою частиною НОМЕР_1 було дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" щодо відкритості та прозорості, оскільки закупівля здійснювалася через систему Prozorro шляхом проведення відкритих торгів та усі вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності могли прийняти участь у проведенні закупівлі на рівних умовах.
8.13. Суд зазначає, що оскільки предметом спору у даній справі є, зокрема, вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №3 від 21.01.2019, яким визнано переможцем закупівлі ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" (номер процедури в системі електронних закупівель: UA-2018-12-15-000167-с), та визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 підлягають встановленню обставини наявності/відсутності підстав для відхилення відповідачем-2 від участі у процедурі закупівлі пропозиції ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА".
8.14. Згідно положень пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
8.15. Водночас, ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
8.16. Тобто, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням вимог чинного законодавства.
8.17. Умовами Тендерної документації замовника було визначено три кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально-підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
8.18. З матеріалів справи можна прослідкувати хронологію взаємодії між ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" та хорватським підприємством - постачальником костюмів Splendor Tekstil d.o.o.
8.19. 03.10.2018 громадянином Республіки Хорватія Перчічем Желько було прийнято рішення про створення в Україні Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА".
8.20. 04.10.2018 вказане Товариство було зареєстроване в ЄДР (код 42519678). Основний вид діяльності - оптова торгівля одягом і взуттям (Код КВЕД 46.42).
8.21. У подальшому, 18.10.2018, замість директора Перчіча Желька призначено на цю посаду ОСОБА_1 . Проте, ОСОБА_2 так і залишився засновником і кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА".
8.22. Крім того, ОСОБА_2 є засновником та керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" (Splendor Tekstil), Республіка Хорватія, місто Загреб, вул. Петроварадінска, 1 А. Види діяльності (в тому числі): виробництво текстилю, виробництво одягу.
8.23. Тобто, фактично одна і та ж особа, громадянин Перчіч Желько є засновником двох підприємств, і Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" (Splendor Tekstil), Республіка Хорватія і Товариства з обмеженою відповідальністю "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА", Україна.
8.24. 07.01.2019 укладено Договір про ділову співпрацю між Товариством з обмеженою відповідальністю "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" (Splendor Tekstil), Республіка Хорватія і Товариством з обмеженою відповідальністю "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА", Україна.
8.25. У статті 1 Договору про ділову співпрацю зазначено: "Договірні сторони погоджуються, що діяльність їх компаній частково співпадає, тому і в цьому відношенні зацікавлені у наступному: спільна діяльність на ринку - виготовлення костюмів вітровологозахисних зимових згідно з вимогами Технічного опису на дослідну партію "Костюму вітровологозахисного зимового" ТО A01XJ.33387-001:2018(01) від 13.11.2018 (Інв.№255/3 від 2018 р); забезпечення розміщення товарів власного виробництва та залучення потенціалу обох компаній; використання наявних ресурсів; використання позицій, досвіду та ділових зв`язків обох Договірних сторін на ринку; розподіл витрат та зменшення ризиків у діяльності".
8.26. Статтею 5 Договору передбачено, що договірні сторони погоджуються, що у випадку відсутності власних потужностей, матеріалів, напівфабрикатів, товарів, послуг та інших ресурсів, вони передають іншій стороні наявні ресурси.
8.27. На виконання вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" на сайт https://zakupki.prom.ua було завантажено лист ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" від 07.01.2019, згідно з яким у відповідності до Договору про ділову співпрацю ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" надає ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" свої виробничі потужності: кваліфікованих робітників та спеціалістів (дизайнер -1, конструктор - 1, технолог - 3, закрійник - 4, швець - 37, контролер - 2, представник системи керування якістю - 1), виробничий простір (обладнання та приміщення), досвід та ринкові переваги.
8.28. При цьому суд вважає за необхідне відмітити, що продукція, яка закуповувалась Військовою частиною НОМЕР_1 , мала свої специфічні вимоги, оскільки на момент проведення закупівлі в Україні були відсутні фірми, які самостійно могли виробляти костюми вітровологозахисні зимові, які будуть відповідати технічному опису костюму ТО А01XJ.33387-001:2018 (01), а тому тендерним комітетом було враховано Договір про ділову співпрацю ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" з ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА", який передбачає спільну діяльність на ринку, забезпечення розміщення товарів власного виробництва та залучення потенціалу обох компаній, використання наявних ресурсів, позицій, досвіду та ділових обов`язків обох договірних сторін на ринку.  
8.29. Крім того, ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" завантажено список референтних договорів, укладених:
1). між ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" та Міністерством внутрішніх справ Республіки Хорватії - Рамкова угода про постачання курток - водозахисних та вітрозахисних № 511-01-167-18-18 від 23.01.2018;
2). між ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" та Міністерством фінансів - Митним управлінням - Договір про публічні закупівлі уніформи для службових осіб митниці № 513-02-1420/3-14-142 від 15.10.2014.
8.30. Вказані договори були надані "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" у якості підтвердження наявності досвіду виконання таких поставок у ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" (Splendor Tekstil).
8.31. Тобто, виробник костюмів вітровологозахисних зимових ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ" (Splendor Tekstil) підтверджував, що надає ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" своїх кваліфікованих робітників та спеціалістів та підтверджує наявність досвіду поставки товарів.
8.32. Отже, ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" було надано відповідні договори на закупівлю товарів, що за своїм змістом дає підстави вважати наявним критерій досвіду в укладенні та виконанні аналогічних договорів.
8.33. В свою чергу вимога про надання інших документів законодавцем та замовником не передбачалась.
8.34. Також не знайшли свого підтвердження посилання прокурора на той факт, що в порушення вимог п.13 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації замовника відсутній строк подання тендерних пропозицій, оскільки у п.1 Розділу 1 "Подання та розкриття тендерної пропозиції" зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій вказано на сайті Уповноваженого органу (т.1, а.с.68).
8.35. За вказаних обставин, аргументи військового прокурора, що тендерна пропозиція переможця ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним в ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" спростовується вищенаведеним.
8.36. Крім того, ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА"  на виконання п.п.2, 3, 5, 6, 8 ч.1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" було надано наступні документи:
- довідку за №1-5 від 27.01.2019 (додаток №7 до тендерної пропозиції) про те, що тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі не пов`язана з членами тендерного комітету чи уповноваженими особами замовника (т.2, а.с.124);
-  довідку  за №1-4 від 27.01.2019 (додаток №7 до тендерної пропозиції), за змістом якої посадова особа (директор),  який підписав тендерну пропозицію, не був засуджений за злочин, вчинений з корисних мотивів, не має судимості, яка не була знята або непогашена у встановленому законом порядку (т.2, а.с.125);
- довідку за №1-3 від 27.01.2019 (додаток №7 до тендерної пропозиції), що підприємство протягом останніх трьох років не притягувалось до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення  антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (т.2, а.с.126);
- довідку за №1-2 від 27.01.2019 (додаток №10 до тендерної пропозиції) про те, що посадові особи підприємства не притягувалися згідно закону до відповідальності та вчинення корупційного правопорушення у сфері державних закупівель (т.2, а.с.127);
- довідку за №1-1 від 27.01.2019 (додаток №11 до тендерної пропозиції), згідно якої відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні, або пов`язані з корупцією правопорушення (т.2, а.с.128);
- довідку за №1-6 від 27.01.2019 (додаток №12 до тендерної пропозиції) про те, що підприємство не визнано банкрутом та проти нього не відкрита ліквідаційна процедура (т.2, а.с.129);
- довідку за №1-7 від 27.01.2019 (додаток №13 до тендерної пропозиції), у якій ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" повідомляє, що  не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) (т.2, а.с.130).
8.37. Посилання прокурора на відсутність у складі тендерної пропозиції переможця свідоцтва ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України, суд вважає безпідставними, оскільки матеріалами справи підтверджено, що закупівля костюмів вітровологозахисних зимових здійснювалася з метою проведення військових (дослідних) випробувань у Десантно-штурмових підрозділах, вказана модель предмету постачання ще не була прийнята для забезпечення у Збройних силах України, у зв`язку з чим у ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" була відсутня можливість надати відповідне свідоцтво.
8.38. Необхідно також відмітити, що основною метою закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових було проведення військових (дослідницьких випробувань предметів речового майна), оскільки досягненням стратегічних цілей і виконання основних завдань оборонної реформи є забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України сучасними комплектами бойового спорядження на рівні кращих світових зразків.
8.39. Так, зокрема, у 2017 році на державному рівні прийнято стандарти ДСТУ ЕN 343:2017 Одяг захисний. Захист від дощу (EN 343:2003 + A1:2007; AC:2009, IDT) ДСТУ ЕN 342:2017 Одяг захисний. Комплекти на предмет одягу для захисту від холоду  (EN 342:2004; АС:2008,  IDT), які вводилися в дію з 01.01.2019.
8.40. Як наслідок, ряд елементів польової (бойової) уніформи військовослужбовців Збройних Сил України не відповідали нормативній документації зі стандартизації та потребували  застосування нових підходів у проектуванні та використанні сучасних матеріалів.
8.41. На виконання доручення Міністра оборони України від 15.08.2018 №32285/з Головним управлінням розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України протягом 2018 року в рамках виконання завдання пункту 4.1.5 Матриці досягнення стратегічних цілей і виконання основних завдань оборонної реформи здійснювались заходи з розробки сучасних комплектів бойового спорядження, зокрема, проведено роботи з розробки технічного завдання на закупівлю (виготовлення) дослідної партії перспективних костюмів вітровологозахисних зимових та Військовою частиною НОМЕР_1 здійснено закупівлю  відповідної партії товару з метою проведення військових (дослідних) випробувань нових зразків речового майна.
8.42. За результатами проведених військових (дослідних) випробувань костюмів вітровологохахисних зимових виробництва ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" складено підсумковий звіт №14 від 14.04.2019, у якому серед іншого зазначено, що під час військових (дослідних) випробувань, недоліків, що впливають на зручність експлуатації та функціонал виробу не виявлено, костюми вітровологозахисні зимові  виробництва ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" не потребують доопрацювання (т.2, а.с.146-147).
8.43. Отже, враховуючи вищезазначене та приймаючи до уваги зміст затверджених відповідачем-1 документів, які повинен надати учасник закупівлі, господарськими судами встановлено, що пропозиція ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" відповідала умовам закупівлі та у Військової частини НОМЕР_1 були відсутні підстави відмінити торги чи визнати їх такими, що не відбулися на підставі абз.3 та 7 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", через невідповідність тендерної документації вимогам цього Закону.
8.44. Разом з тим, слід погодитися з доводами прокурора, що додаток до річного плану "закупівлі товарів, робіт та послуг в розрізі КЕКВ за державні кошти на 2018 рік військової частини НОМЕР_1 , КПКВ 2101020, спеціальний фонд", який був затверджений рішенням тендерного комітету №68 від 10.12.2018,  оприлюднений Військовою частиною НОМЕР_1 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 12.02.2019 в порушення ст.4 Закону України "Про публічні закупівлі", однак вказана обставина не може бути достатньою підставою для визнання недійсними результатів торгів.
8.45. Що стосується позовної вимоги прокурора про визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби №1 від 04.02.2019 на загальну суму 2520000,00грн з ПДВ, слід зазначає наступне.
8.46. Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
8.47. Згідно статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст.36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої ст.35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.
8.48. Відповідно до частини 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
8.49. Згідно частини 1 статті 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього Кодексу.
8.50. Наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що учасник закупівлі - ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення в подальшому спірного договору узгоджується з вимогами законодавства, підстави для визнання вказаного договору недійсним відсутні.
8.51. Відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорення правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду. Недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
8.52. Цивільний кодекс України не містить визначення поняття "заінтересована особа", тобто залишає його оціночним. Тому слід враховувати, що заінтересованою особою є будь-яка особа, яка має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі. Така особа, яка звертається до суду з позовом про визнання договору недійсним, повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів (постанова Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.10.2020 у справі №910/12787/17).
8.53. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав (постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 439/212/14-ц|14-75цс18, від 18.07.2018 у справі №750/2728/16-ц, від 04.07.2018 у справі № 462/4611/13-ц).
8.54. Недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим. Такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси власне порушені, а учасники цивільного обороту використовують цивільне судочинство для такого захисту (постанова  Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного цивільного суду від 05.09.2019 у справі № 638/2304/17).
8.55. Натомість відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин (постанова Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.10.2020 у справі №910/12787/17).
8.56. Окрім того, суд приймає до уваги, що у разі визнання недійсним договору мають бути застосовані відповідні наслідки.
8.57. У даній справі предметом договору №1 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 04.02.2019 є поставка замовнику костюмів вітровологозахисних зимових.
8.58. Поставка партії костюмів вітровологозахисних зимових була здійснена у повному обсязі, а у подальшому відповідно до наказу Міністра оборони України використана за призначенням.  
8.59. З наявних у матеріалах справи документів вбачається, що частину костюмів вітровологозахисних експериментальних було використано, а решту вилучено під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого  судді №359/5268/19 (т.6, а.с.77-84).
8.60. Відповідно до вимог ч.1 ст.216 ЦК України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у користуванні майном), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
8.61. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Військова частина НОМЕР_1 буде змушена компенсувати ТОВ "СПЛЕНДОР ТЕКСТИЛЬ УКРАЇНА" вартість отриманих костюмів вітровологозахисних зимових, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру.
8.62. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
8.63. Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
8.64. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
8.65. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
8.66. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
8.67. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
8.68. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).
8.69. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
8.70. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
8.71. Враховуючи вище викладені обставини, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що Господарським судом Житомирської області правомірно прийнято рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна", Військової частини НОМЕР_1 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2520000 грн.
8.72. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.
8.73. За таких обставин, апеляційну скаргу Керівника Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 у справі №906/433/19 - без змін.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.
9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
10. Розподіл судових витрат.
10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення  Господарського суду Житомирської області від 14.12.2021 у справі №906/433/19, апелянт сплатив судовий збір у розмірі 5763,00 гривень, згідно платіжного доручення №2145 від 29.12.2021.
10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .
10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.
10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Керівника Житомирської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 31.12.21р. залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 14 грудня 2021 року у справі №906/433/19  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду  у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/433/19 повернути  Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "19" квітня 2022 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Демидюк О.О.