ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2022 року          м.Дніпро         Справа №  904/10293/17

Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач)                                        
суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.,
секретар судового засідання Колесник Д.А.   
представники сторін:    
кредитор АТ "Укрексімбанк":          Гижко Олександр Леонідович, адвокат, довіреність №0024701/42105-21 від 29.12.2021 року
кредитор          ТОВ "Авуар Сервіс": Крутовських Сергій Володимирович, адвокат, свідоцтво №2670 від 24.09.2012 року
арбітражний керуючий- ліквідатор:           Остапенко Євген Сергійович, свідоцтво №417 від 06.03.2013 року
кредитор          ТОВ "ФК "Фінхелпфарм": Калінич Ольга Володимирівна, адвокат, довіреність №б/н від 01.07.2021 року
кредитор  ТОВ "ФК "СІ ПІ ЕС Факторинг": Крутовських Сергій Володимирович,  адвокат, свідоцтво №2670 від 24.09.2012 року
інші представники сторін у судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи півідомлені належним чином
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Несторг" на ухвалу  господарського суду Дніпропетровської  області від 07.12.2021 року  (повний текст складено 09.12.2021 року)  у справі  № 904/10293/17 (суддя Примак С.А.)
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінхелпфарм"", м. Хмельницький
до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Амстор-Інвест", м. Дніпро
про визнання банкрутом,-
ВСТАНОВИВ:
В межах справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Амстор- Інвест" Товариство з обмеженою відповідальністю "Несторг" звернулося з заявою про визнання недійсним правочину, вчиненого з порушенням порядку підготовки та проведення аукціону, в якій просить суд визнати недійсним результат аукціону №UA-PS-2020-11-25-000102-1 від 14.12.2020   року з продажу нерухомого майна боржника та скасувати державну реєстрацію права власності на вказане нерухоме майно.
          Заява мотивована порушенням порядку підготовки до проведення аукціону в частині визначення умов продажу майна та порушенням порядку підготовки до проведення аукціону в частині розміщення оголошення про проведення аукціону.
       Ухвалою господарського суду Дніпропетровської  області від 07.12.2021 року  у справі  № 904/10293/17 у задоволенні заяви   відмовлено.
  Ухвала суду мотивована недоведеністю вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Несторг".
  Суд першої інстанції зазначив, що доводи заявника про те, що продаж майна банкрута відбувся без погодження з комітетом кредиторів, спростовуються положеннями п.п.4-7 ст.75 Кодексу України з процедур банкрутства, оскільки майно, що було предметом продажу, є предметом забезпечення і забезпечений кредитор –  АТ "Державний експортно-імпортний банк України" листом від 23.11.2020 року надав ліквідатору у справі №904/10293/17 погодження умов продажу на першому аукціоні. У зв`язку з цим є безпідставними доводи заявника про те, що оголошення про проведення аукціону не містить посилання на протокол комітету кредиторів.
  Також суд спростував інші доводи заявника  щодо порушення порядку та проведення аукціону – щодо сприйняття змісту оголошення,наявності в інформації про лот фотографічного зображення майна, інформації стосовно земельної ділянки, на якій майно розташоване, відомостей щодо кримінального провадження стосовно нерухомого майна, яке є предметом продажу, неповноти інформації щодо порядку оформлення участі у аукціоні та розміру винагороди оператора, місця розміщення тексту оголошення на об`єкті продажу.
          Господарський суд встановив відсутність порушення вимог законодавства при проведенні аукціону, які вплинули на результати аукціону та відсутність порушення прав і законних інтересів позивача.
 Зазначив, що доводи заявника стосовно того, що майно продано заздалегідь визначеному покупцю ним відхиляються, оскільки продаж заставного нерухомого майна банкрута відбувся у конкурентний спосіб шляхом проведення публічних торгів (аукціону) саме з метою забезпечення його відчуження за найвищою ціною.
          Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Несторг" оскаржило її в апеляційному порядку.
          В апеляційній скарзі зазначає на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Скаржник зазначає, що не погодження умов продажу нерухомого майна з комітетом кредиторів, відсутність в оголошенні про проведення аукціону нерухомого майна копії протоколу комітету кредиторів про надання згоди на продаж нерухомого майна, фотографічного зображення майна, яке б давало уявлення про його дійсні характеристики і технічний стан, повної інформації про правовий режим земельних ділянок під нерухомим майном, вичерпних відомостей щодо статусу нерухомого майна у кримінальному провадженні, повної  і  доступної інформації про порядок оформлення участі в аукціоні та розмір винагороди оператора, відсутність біля центрального входу або в іншому місці на головному фасаді оголошення щодо його продажу, не забезпечення при формуванні Лота 1 вільного й прямого пошуку оголошення про проведення аукціону за кількома пошуковими критеріями є численними очевидними порушеннями порядку підготовки до проведення аукціону, які, з огляду на можливість визнання у зв`язку із цим недійсним правочину, вчиненого на такому аукціоні (cm. 73 Кодексу України з процедур банкрутства, п. 97 Порядку №865), самі по собі значно знизили привабливість лота, перешкодили та/або могли перешкодити участі в аукціоні більшої кількісті осіб, створенню конкуренції й продажу майна за найвищою ціною.
        Також апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції, що 14.12.2020 року о 20:01:41 негайно після визначення переможця аукціону з продажу майна ТОВ "Амстор-Інвест" (Лот 1) електронною торговою системою був сформований протокол проведення електронного аукціону №UA-PS-2020-l 1-25-000102-1 (наявний в матеріалах справи), згідно з яким оператором, через електронний майданчик якого було надано найвищу цінову пропозицію (подано заяву від одного учасника), зазначено ТОВ "Ю.БІЗ".
15.12.2020 року о 17:51 в електронній торговій системі розміщений оригінал протоколу електронного аукціону №UA-PS-2020-l 1-25-000102-1, підписаний 15.12.2020 року переможцем – ТОВ "Мадера Девелопмент" та оператором, через електронний майданчик якого надано найвищу цінову пропозицію / подано заяву від одного учасника, - ТОВ "Електронні торги України" (ідентифікаційний код юридичної особи 38738824) в особі Генерального директора Бойка Д.Ю.
В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за ідентифікаційним кодом юридичної особи 38738824 значиться ТОВ "Ю.БІЗ",  Генеральний директор Бойко Дмитро Юрійович.
В розділі "Дані про хронологію реєстраційних дій"  Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб станом на 24.09.2021 року щодо ТОВ "Ю.БІЗ" міститься запис від 19.07.2021 року №1000701070026060655 про державну реєстрацію зміни найменування юридичної особи.
Таким чином, ТОВ "Електронні торги України" (ідентифікаційний код юридичної особи 38738824) змінило найменування на ТОВ "Ю.БІЗ" тільки 19.07.2021 року.
Станом на дату і час (14.12.2020 о 20:01:41) автоматичного формування електронною торговою системою протоколу проведення електронного аукціону №UA-PS-2020-l 1-25-000102-1 юридична особа з кодом 38738824 мала найменування ТОВ "Електронні торги України". Але протокол сформований системою із зазначенням найменування ТОВ "Ю.БІЗ".
Відомості про іншу юридичну особу з найменуванням ТОВ "Ю.БІЗ" в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутні.
Наведене, на думку апелянта, може свідчити про стороннє втручання в роботу електронної торгової системи та/або автоматизованого електронного майданчика.
          Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що:
        1. До складу ліквідаційної маси боржника входило майно, яке є предметом забезпечення (нерухоме майно за адресами: Запорізька обл., м. Запоріжжя, вулиця Новокузнецька, будинок 41; Запорізька обл., м. Мелітополь, вулиця Дзержинського, будинок 79; Донецька обл., м. Горлівка, вулиця Пересипкіна, будинок 19), та майно, яке не є предметом забезпечення (право вимоги (дебіторська заборгованість) до боржника ТОВ "Торгівельний будинок "Амстор" в сумі 8 765 360,00 грн. основного боргу та 3 200,00 грн. судового боргу у справі про банкрутство №904/4356/17; інвестиційні сертифікати ТОВ КУА "Холдинг Груп" ЗНВПІФ "Лайф Саиенс " в кількості 10 000 штук номінальною вартістю одного цінного паперу - 100,00 грн.; нерухоме майно за адресою: Луганська обл., м. Луганськ, вулиця Советская, будинок 206).
Обидва види майна могли увійти до складу майна, що підлягало продажу.
Арбітражний керуючий Остапенко Є.С. вважав доцільним здійснення продажу нерухомого майна ТОВ "Амстор-Інвест", розташованого за адресами: Запорізька обл., м. Запоріжжя, вулиця Новокузнецька, будинок 41; Запорізька обл., м. Мелітополь, вулиця Дзержинського, будинок 79, що є предметом забезпечення вимог АТ "Укрексімбанк" окремо від майна, що не є предметом забезпечення, та іншого майна, що є предметом забезпечення, у зв`язку з чим визначив відповідні умови продажу (Лот 1), надіславши їх на погодження тільки забезпеченому кредитору - АТ "Укрексімбанк".
Оскільки до складу майна, що підлягало продажу, могли бути включені всі види майна - майно, яке є предметом забезпечення, та майно, яке не є предметом забезпечення, з огляду на вимоги ч. 5 ст. 75 Кодексу України з процедур банкрутства визначені арбітражним керуючим умови продажу (навіть продаж окремим лотом нерухомого майна, що є предметом забезпечення вимог АТ "Укрексімбанк") мали бути надіслані на погодження не тільки забезпеченому кредитору, але й комітету кредиторів - з метою надання комітету кредиторів можливості реалізації права на прийняття одного з рішень, передбачених ч. 6 ст. 75 Кодексу України з процедур банкрутства.
При цьому, у випадках, передбачених імперативною нормою ч. 7 ст. 75 Кодексу, погодження умов мало здійснюватися виключно судом.
Такі доводи апелянт підтверджує правовою позицією, що викладена у постанові Центрального апеляційного господарського суду  від 30.03.2021 року у справі №904/7678/15.
Вважає, що всупереч вимогам ч.ч. 1, 4-6 ст. 75 Кодексу України з процедур банкрутства умови продажу нерухомого майна TOB "Амстор-Інвест",  яке є предметом забезпечення вимог АТ "Укрексімбанк"  та включене до складу Лота 1, в рамках провадження у справі про банкрутство №904/10293/17 на розгляд членам комітету кредиторів боржника арбітражним керуючим Остапенком С.С. не направлялись, комітет кредиторів для розгляду цього питання не скликався, то є порушеним порядок підготовки до проведення аукціону в частині визначення умов продажу майна.
2. Порушення порядку підготовки до проведення аукціону в частині розміщення оголошення про проведення аукціону:
Щодо цього апелянт вказує, що:
- всупереч вимогам пп. 1 п. 46 Порядку організації та проведення аукціонів з продажу майна боржника, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №865 від 02.10.2019 року, оголошення про проведення аукціону з продажу нерухомого майна ТОВ "Амстор- Інвест" не містить копії протоколу комітету кредиторів про надання згоди на продаж нерухомого майна боржника, включеного до складу Лота 1, що є порушенням порядку підготовки до проведення аукціону в частині розміщення оголошення про проведення аукціону.
- в порушення ч. 9 ст. 77 Кодексу України з процедур банкрутства та п.п. 2 п. 46 Порядку №865 оголошення про проведення аукціону містить фотографічне зображення зазначених будівель виключно зовні. Фотографічні зображення будівель зсередини в оголошенні про проведення аукціону відсутні.  Розміщення таких фотографій давало б уявлення про дійсні характеристики і технічний стан майна. 
3. Скаржник зазначає, що в порушення ч. 5 ст. 77 Кодексу України з процедур банкрутства оголошення про проведення аукціону з продажу нерухомого майна ТОВ "Амстор- Інвест" (Лот 1) не містить відомості про земельну ділянку під нерухомим майном, розташованим за адресою: Запорізька обл., м. Запоріжжя, вулиця Новокузнецька, будинок 41, - право користування земельною ділянкою відсутнє. Жодної документації щодо правового режиму земельної ділянки (перебування у комунальній чи приватній власності, постійному користуванні, оренді тощо) оголошення про проведення аукціону не містить.
                Відомості про земельну ділянку під нерухомим майном, розташованим за адресою: Запорізька обл., м. Мелітополь, вулиця Дзержинського, будинок 79, - право користування земельною ділянкою відсутнє.
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №234041516 від 25.11.2020 року, розміщеної в оголошенні про проведення аукціону (файл "Інф. довідка Мелітополь, Інтеркультурна.рdf"), земельна ділянка за адресою: Запорізька обл., м. Мелітополь, вулиця Дзержинського, будинок 79 перебуває у комунальній власності та відносно неї встановлений земельний сервітут строком дії до 31.12.2020 року, правокористувач ТОВ "Амстор Рітейл Груп".
Наведене, на думку апелянта, вказує на розміщення в оголошенні про проведення аукціону неповної інформації про аукціон, що є порушенням порядку підготовки до проведення аукціону.
      4. Апелянт зазначає, що відповідно до п.п. 2 п. 46 Порядку №865 оголошення про проведення аукціону повинно містити інформацію про майно (лот): відомості про обтяження та обмеження майна, права третіх осіб.
Згідно з п. 49 Порядку №865 якщо продажу підлягає нежитлове приміщення, будівля, споруда, у характеристиці майна, крім відомостей, передбачених п.п.2 п. 46 цього Порядку, зазначаються встановлені обмеження.
В оголошенні про проведення аукціону з продажу майна ТОВ "Амстор-Інвест" (Лот 1) зазначена інформація про те, що нерухоме майно проходить по кримінальному провадженню №12014100050011851 від 31.12.2014 року.
Водночас, в оголошенні відсутні пояснення щодо того, яким чином майно проходить по кримінальному провадженню (визнано речовим доказом, перебуває під арештом тощо). Документи, які б підтверджували будь-який статус майна у кримінальному провадженні, в оголошенні про проведення аукціону не розміщені. Посилання на існування таких документів в оголошенні відсутнє.
Наведене, на думку апелянта, вказує на розміщення в оголошенні про проведення аукціону неповної інформації про аукціон, що є порушенням порядку підготовки до проведення аукціону.
5.Також скаржник зазначає, що згідно з п.п. 1 п. 46 Порядку №865 оголошення про проведення аукціону повинно містити загальну інформацію про аукціон: порядок оформлення участі в аукціоні - розмір винагороди оператора.
В оголошенні про проведення аукціону з продажу майна ТОВ "Амстор Інвест"  (Лот 1) інформація щодо порядку оформлення участі в аукціоні та розміру винагороди оператора викладена у вигляді словесного відсилання до положень Порядку №865 та Регламенту роботи електронної торгової системи Prozorro. Продажі щодо організації та проведення аукціонів з продажу майна боржників у справах про банкрутство, затвердженого наказом ДП "Прозорро.Продажі" №39 від 18.10.2019 року,  без розміщення посилання, шляхом натискання на яке потенційний учасник міг би перейти до відповідної норми Порядку №865 та Регламенту для ознайомлення з їх змістом.
Більше того, згідно з п.п. 1 п. 46 Порядку №865 оголошення про проведення аукціону має містити саме інформацію про порядок оформлення участі в аукціоні та розмір винагороди оператора, а не інформацію про нормативно-правовий акт, яким врегульований порядок оформлення участі, порядок визначення розміру й сплати винагороди оператора.
Наведене, на думку скаржника,  свідчить про розміщення в оголошенні про проведення аукціону неповної інформації про аукціон в частині порядку оформлення участі в аукціоні та розміру винагороди оператора, що є порушенням порядку підготовки до проведення аукціону.
Крім того, зазначає, що оголошення про проведення аукціону викладене суцільним текстом, без розбиття на абзаци, що значно ускладнило прочитання й сприйняття змісту оголошення.
6. Скаржник вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 16 Кодексу України з процедур банкрутства під час продажу на аукціоні нерухомого майна оголошення повинно бути розміщено також на відповідному нерухомому майні.
З фотографічних зображень будівель, розміщених в оголошенні про проведення аукціону з продажу майна ТОВ "Амстор Інвест" (Лот 1) файл "Фото Запоріжжя.pdf", файл "Фото Мелітополь.pdf" вбачається, що оголошення щодо продажу майна на аукціоні розміщені на  задніх та/або бічних фасадах будівель, де практично відсутній потік відвідувачів. Біля центрального входу, де найбільший потік відвідувачів, або хоча б в іншому місці, але на головному фасаді, оголошення щодо продажу майна на аукціоні не розміщувались, що значно звузило коло обізнаних про проведення аукціону.
Наведеним порушено порядок підготовки до проведення аукціону в частині розміщення оголошення про проведення аукціону.
Апелянт звертає також увагу суду апеляційної інстанції на обставини придбання майна особою, яка пов`язана з продавцем (банкрутом).
Щодо цього скаржник зазначає, що ТОВ "Амстор Інвест" згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань має у своєму складі засновника (учасника) Смарт Рітейл Груп ЛТД, кінцевим беніфіціарним власником якого є ОСОБА_1 . Смарт Рітейл Груп ЛТД є єдиним учасником  ТОВ "Урбан Актівіті". Через Смарт Рітейл Груп ЛТД Новинський Вадим Владиславович має в ТОВ "Урбан Актівіті" непрямий вирішальний вплив (100%).
Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань через ТОВ "Урбан Актівіті" Новинський Вадим Владиславович має в ТОВ "Мадера Девелопмент" (переможець аукціону) непрямий вирішальний вплив (60 відсотків). 
Незважаючи на юридичну зміну власника нерухомого майна (Лот 1) з ТОВ "Амстор Інвест" на ТОВ "Мадера Девелопмент", майно фактично залишилося у розпорядженні тієї самої групи осіб, вирішальний вплив на господарську діяльність (контроль) яких здійснює одна й та сама особа.
Досягнення цієї мети забезпечене щонайменше вжиттям під час підготовки до проведення аукціону низки описаних вище заходів, спрямованих на недопущення виявлення оголошення про проведення аукціону з продажу Лота 1 якомога більшою кількістю осіб та унеможливлення створення тим самим, ТОВ "Мадера Девелопмент" конкуренції під час проведення аукціону й підвищення ціни продажу, зумовленого попитом на майно.
Наведеним забезпечений продаж нерухомого майна (Лот 1) заздалегідь визначеному покупцю.
          Апелянт просить скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 року у справі №904/10293/17. Ухвалити нове рішення, яким задовольнити заявлені ним вимоги в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Авуар Сервіс" заперечує проти доводів апеляційної скарги.
Зазначає, зокрема, що предметом спірного аукціону було виключно майно, яке є предметом іпотеки. Іпотекодержателем (забезпеченим кредитором) є АТ "Укрексімбанк", яке має переважне право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки.
          ТОВ "Несторг" є конкурсним кредитором (четверта черга задоволення) і не має переважного права на задоволення своїх вимог за рахунок цього майна. Отже, його права не були порушені, а при проведенні спірного аукціону ліквідатором дотримано вимоги чинного законодавства.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, і грунтуються на безпідставно розширеному тлумаченні чинного законодавства.
Просить ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 року у справі № 904/10293/17залишити без змін,  апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Товариство з обмеженою відповідальністю ТОВ "Мадера Девелопмент"  у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи апелянта безпідставними. 
Вказує, зокрема, що до складу майна, яке було предметом продажу на аукціоні, входило лише майно, що є предметом забезпечення. Арбітражний керуючий звернувся за погодженням лише до забезпеченого кредитора та отримав від нього відповідне погодження умов продажу і цим не порушив вимоги Кодексу з процедур банкрутства.
Відповідно до п. 5 ч. 8 ст. 48 Кодексу з процедур банкрутства до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про надання згоди на продаж майна боржника (крім майна, що є предметом забезпечення) та погодження умов продажу майна боржника (крім майна, що є предметом забезпечення) у процедурі санації відповідно до плану санації або у процедурі ліквідації банкрута.
Таким чином, до компетенції комітету кредиторів не належать повноваження щодо надання згоди чи погодження умов продажу майна, що є предметом забезпечення, а, отже, й отримання рішення комітету кредиторів в даному випадку не вимагається.
На підставі вищезазначеного, ТОВ "Мадера Девелопмент"  вважає, що судом цілком обґрунтовано відхилено доводи скаржника стосовно порушення порядку погодження умов проведення аукціону. 
Стосовно твердження апелянта про відносин контролю, якими пов`язані юридичні особи, у відзиві Товариство зазначає, що на момент проведення аукціону з придбання Лоту, єдиним учасником ТОВ "Мадера Девелопмент" було TOB "Конкорд Консалтинг" (код ЄДРПОУ - 34926557). Цей факт підтверджується Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, отриманим на дату проведення аукціону. Тому, на дату оголошення аукціону з продажу майна боржника та його проведення, ТОВ "Амстор-Інвест" (боржник) та ТОВ "Мадера Девелопмент" (учасник аукціону), не були пов`язані жодними відносинами контролю і їх не можна було вважати єдиним суб`єктом господарювання, як стверджує апелянт.
        Також ТОВ "Мадера Девелопмент" зауважує на відсутності порушених прав скаржника, які потребують захисту.
Просить апеляційну  скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу залишити без змін.
          У поясненні на апеляційну скаргу АТ "Укрексімбанк" зазначає, що господарський суд Дніпропетровської області під час розгляду заяви ТОВ "Несторг" дослідив всі обставини справи комплексно та надав їм відповідну правову оцінку, дійшов обгрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви.
          Суд першої інстанції в мотивувальній частині ухвалі встановив відсутність порушення вимог законодавства при проведенні аукціону, які вплинули на результати аукціону та відсутність порушення прав і законних інтересів позивача.
          Просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Несторг" залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу залишити без змін.
          У судовому засіданні 25.05.2022 року представники           ТОВ "Авуар Сервіс", ТОВ "ФК "Фінхелпфарм",  ТОВ "ФК "СІ ПІ ЕС Факторинг" та арбітражний керуючий - ліквідатор           Остапенко Є.О. надали свої пояснення щодо апеляційної скарги.
Інші сторони по справі відзиви на апеляційну скаргу не надали, участь своїх представників у судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
          Відповідно до  ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
31.05.2022 року апелянт надав клопотання про відкладення розгляду справи. В обгрунтування клопотання зазначає, що у звязку з військовою агресією Російської Федерації проти України та загальновідомими обставинами проведення бойових дій у кількох областях України, ТОВ "Несторг" позбавлене обєктивної можливості забезпечити участь свого уповноваженого представника в судовому засіданні, призначеному на 01.06.2022 року о 14-45.
З метою сприяння учасникам судового процесу в реалізації ними процесуальних прав, з метою повного і всебічного зясування обставин справи для забезпечення обгрунтованості судового рішення просить відкласти розгляд справи, призначений на 01.06.2022 року.
          Вирішуючи питання щодо можливості розгляду справи за відсутності скаржника та інших сторін, що не зявились, колегія суддів зазначає наступне:
          Відповідно до матеріалів справи, апеляційна скарга прийнята до розгляду ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.01.2022 року.
          Передбачений ст.273 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги вичерпано. Правова позиція ТОВ "Несторг" викладена письмово у позовній заяві та апеляційній скарзі.
          Відповідно до положень ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу на підставі тих доказів, які були предметом дослідження судом першої інстанції. Додаткові докази до суду апеляційної інстанції не надано.
          Стаття 42 Господарського процесуального кодексу України наділяє сторони процесуальними правами, серед яких право брати участь у судових засіданнях.
          Суд враховує, що явка представників сторін в засідання суду обов`язковою не визнавалась. Сторонам надано можливість реалізовувати свої повноваження представництва шляхом участі в засіданнях суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в порядку ст. 197 Господарського процесуального кодексу України, про що зазначено в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
                  Апелянт не зазначає про технічну неможливість участі його представника в засіданні суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
          Отже, сторони, що не зявилися, не були позбавлені можливості забезпечити у засідання суду участь повноважних представників, однак, таким правом не скористалися.
Приписами ст.202 Господарського процесуального кодексу України визначено підстави для відкладення розгляду справи в межах строку, встановленого Господарським процесуальним кодексом, зокрема у разі неявки учасника справи в судове засідання.
У даному випадку зміст клопотання скаржника свідчить про його повідомлення судом про розгляд справи, що зазначено в тексті самого клопотання.
Загальновідомо, що 24.02.2022 року в Україні оголошено воєнний стан.
Радою суддів України 02.03.2022 року надані та опубліковані  Рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, за змістом яких особливості роботи суду визначаються виходячи з поточної ситуації у відповідному регіоні.
         На дату призначення на 01.06.2022 року судового засідання у даній справі, тобто на 11.04.2022 року, м. Дніпро, де знаходиться Центральний апеляційний господарський суд та м.Запоріжжя, де зареєстровано підприємство скаржника, є вільними від вторгнення військ Російської Федерації.
      За змістом клопотання директора ТОВ "Несторг"  зазначаються загальні відомості щодо військової агресії, однак не зазначено обставин неможливості прибуття в судове засідання конкретного представника по даній судовій справі.
Отже, відкладення розгляду справи з тих підстав, що зазначає апелянт,  на думку колегії суддів призведе до порушенням процесуальних прав інших учасників справи, які зявилися у судове засідання, а також призведе до порушення процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, які передбачені положеннями Господарського процесуального кодексу України.
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав: 
               З матеріалів справи вбачається, що справа про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Амстор-Інвест" перебуває в процедурі ліквідації з 21.05.2019 року.
          В межах справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Амстор-Інвест" Товариство з обмеженою відповідальністю "Несторг" звернулося з заявою про визнання недійсним правочину, вчиненого з порушенням порядку підготовки та проведення аукціону, в якій просить суд визнати недійсним результат аукціону №UA-PS-2020-11-25-000102-1 від 14.12.2020   року з продажу нерухомого майна боржника та скасувати державну реєстрацію права власності на вказане нерухоме майно.
Заява мотивована порушенням порядку підготовки до проведення аукціону в частині визначення умов продажу майна банкрута та порушенням порядку підготовки до проведення аукціону в частині розміщення оголошення про проведення аукціону.
Заявник вказує, що реалізація заставного нерухомого майна (лот 1), а саме: комплексу, що складається з будівлі А-2, трансформаторної підстанції Б 1, пожежного водоймища №1, загальною площею 6   887,4 м.кв., що розташовані за адресою:   Запорізька область, м.Мелітополь, вул.Дзержинського, буд.79 та будівлі громадського-торгівельного центру літ. А-1,2 загальною площею 11557.1 кв.м., що розташована за адресою: Запорізька область, м.Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд.41, була здійснена без погодження комітету кредиторів.
З 21.10.2019 року набув чинності Кодекс України з процедур банкрутства (далі - Кодекс). З дня введення в дію цього Кодексу втратив чинність Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Відповідно до п. 4 Прикінцевих та Перехідних положень Кодексу встановлено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону.
Таким чином, починаючи з 21.10.2019 року процедура банкрутства ТОВ "Амстор-Інвест" відбувається у відповідності до вимог Кодексу, а всі учасники справи про банкрутство керуються виключно нормами, закріпленими в цьому Кодексі.
Відповідно до приписів ч. 6. ст. 48 Кодексу під час проведення процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, утворений відповідно до цього Кодексу.
З моменту утворення комітету кредиторів у справі про банкрутство боржника саме створений колегіальний орган представляє інтереси всіх кредиторів у справі про банкрутство.
Згідно п. 5 ч. 8 ст. 48 Кодексу встановлено, що до компетенції комітету кредиторів, зокрема, належить прийняття рішення про надання згоди на продаж майна боржника (крім майна, що є предметом забезпечення) та погодження умов продажу майна боржника (крім майна, що є предметом забезпечення) у процедурі санації відповідно до плану санації або у процедурі ліквідації банкрута.
Отже, з вищенаведених норм вбачається, що у комітету кредиторів у справі про банкрутство ТОВ "Амстор-Інвест" відсутні повноваження щодо прийняття рішення про надання згоди на продаж майна боржника та погодження умов продажу майна боржника, що є предметом забезпечення. Такими  повноваженнями законодавець наділив виключно забезпеченого кредитора.
Зазначені положення п. 5 ч. 8 ст. 48 Кодексу узгоджуються із приписами ст.75 Кодексу.
Так, згідно з ч. 1 та ч. 5 ст. 75 Кодексу арбітражний керуючий визначає умови продажу за погодженням з комітетом кредиторів та забезпеченим кредитором (щодо майна, яке є предметом забезпечення). Якщо до складу майна може входити майно, яке не є предметом забезпечення, і майно, яке є предметом забезпечення, умови продажу розглядаються і комітетом кредиторів, і забезпеченими кредиторами. При цьому в початковій ціні окремо виділяється початкова ціна обох зазначених видів майна. Кошти, отримані від продажу такого лота, розподіляються між забезпеченими кредиторами та іншими кредиторами пропорційно до початкової ціни майна, що є предметом забезпечення, та іншого майна.
Згідно з ч. 2 ст. 75 Кодексу до обов`язкових умов продажу належать: склад майна (лот), початкова ціна, крок аукціону.
Частиною 3 ст. 75 Кодексу визначено, що якщо продажу підлягає майно, яке є предметом забезпечення, до умов продажу належить також умова про витрати, пов`язані з утриманням, збереженням та продажем цього майна, які підлягають відшкодуванню з коштів, отриманих від реалізації такого майна.
Положеннями  ч. 4 ст. 75 Кодексу арбітражний керуючий зобов`язаний, зокрема, направити умови продажу, якщо майно є предметом забезпечення, арбітражний керуючий зобов`язаний направити умови продажу забезпеченому кредитору.
На підставі вищевикладеного вбачається, що арбітражний керуючий у випадку продажу майна банкрута, що є предметом забезпечення, зобов`язаний погоджувати умови продажу відповідного майна виключно із забезпеченим кредитором, оскільки згідно імперативних вимог п. 5 ч. 8 ст. 48 Кодексу у комітету кредиторів відсутні відповідні повноваження.
На думку колегії суддів скаржник хибно трактує положення ч. 5 ст. 75 Кодексу України з процедур банкрутства, на порушення якої ліквідатором вказує в апеляційній скарзі.
       Матеріалами справи встановлено і самим апелянтом не заперечується, що 25.11.2020 року на сайті електроної торгової системи Prozorro. Продажі розміщено оголошення №UA-PS-2020-11-25-000102-1 про проведення аукціону з продажу майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Амстор-Інвест" (лот 1) за місцезнаходженням майна (Запорізька область, місто Запоріжжя, вулиця Новокузнецька, будинок 41; Запорізька область, місто Мелітополь, вулиця Дзержинського, будинок 79), початковою ціною продажу (4 156 00,00 грн. без ПДВ), дата проведення аукціону (15.12.2020) (том 13 а.с.48-54).
         В оголошенні зазначено, що майно є предметом забезпечення по вимогам АТ "Укрексімбанк", наявна згода на продаж майна банкрута.
      Матеріалами справи підтверджено і апелянтом не спростовано, що АТ "Укрексімбанк" за результатами розгляду листа ліквідатора щодо погодження умов продажу майна ТОВ "Амстор-Інвест", що є предметами іпотеки згідно Іпотечних договорів, укладених з метою забезпечення виконання зобов`язань ТОВ "Амстор-Інвест" (основний боржник) за кредитними договорами №5106К12 від 24.07.2006 року та №5107К18 від 10.10.2007 року, було погоджено ліквідатору у справі про банкрутство ТОВ "Амстор-Інвест" умови продажу майна на першому аукціоні (лист банку від 23.11.2020 року № 0000603/26980 -20).
              У відповідності до вимог ч. 6 ст. 64 Кодексу України з процедур банкрутства погашення вимог забезпечених кредиторів за рахунок майна банкрута, що є предметом забезпечення, здійснюється в порядку, передбаченому цим Кодексом, позачергово.
      15.12.2020 року відбувся аукціон з реалізації заставного майна боржника. Кошти, отримані від реалізації заставного майна, з урахуванням відшкодуванням витрат, перераховані ліквідатором в рахунок погашення грошових вимог АТ "Укрексімбанк",  визнаних та включених до реєстру вимог кредиторів у справі про банкрутство боржника, про що підтвердив при розгляді справи представник АТ "Укрексімбанк".
   Таким чином, твердження апелянта про необхідність погодження ліквідатором умов продажу майна боржника, що є предметом іпотеки за вищевказаними іпотечними договорами, з комітетом кредиторів, є  необгрунтованим та таким, що порушує приписи ст. 75 КодексуУкраїни з процедур банкрутства та охоронювані права та інтереси АТ "Укрексімбанк". До Лоту, що виставлявся на продаж на спірному аукціоні, інше майно, окрім того, що є предметом забезпечення, не входило.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується з аналогічними висновками суду першої інстанції, які апелянтом не спростовані.
Щодо посилання скаржника на правову позицію, що викладена у постанові Центрального апеляційного господаського суду від 30.03.2021 року у справі №904/7678/15, в якій зазначено, що п.5 ч.8 ст.48 Кодексу України з процедур банкрутства передбачає отримання згоди на реалізацію майна лише від заставного кредитора у випадку відсутності іншого майна у боржника та якщо у складі ліквідаційної маси є лише заставне майно; а за наявності заставного та не заставного майна у складі ліквідаційної маси арбітражний керуючий зобовязаний на виконання вимог п.5.ч.8 ст.48, ч.1 ст.62, ст.75 Кодексу України з процедур банкрутства отримати згоду і умови продажу від заставного кредитора та від комітету кредиторів і з урахуванням прийнятих рішень формувати лоти на продаж, то колегія суддів такі доводи апелянта відхиляє з огляду на наступне:
Відповідно до ч.4 ст.236 Господарського процесуального кодексу України  при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки, щодо застосування  норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Тому висновки постанови апеляційного суду, на яку посилається апелянт, не є обовязковими для врахування судом апеляційної інстанції при вирішенні даного спору.
Згідно протоколу електронного аукціону №UA-PS-2020-11-25-000102-1 аукціон відбувся за участю одного учасника – ТОВ "Мадера Девелопмент" (переможець аукціону). Скаржник участь в аукціоні не приймав, є одним із багатьох кредиторів у даній справі про банкрутство.
Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу, що ТОВ "Несторг" мало довести суду, який чином проведення оскаржуваного аукціону порушує його права та законні інтереси, оскільки реалізовано було майно, що є предметом забезпечення вимог АТ "Укрексімбанк" і на його реалізацію, як зазначено вище,  банк надав згоду.
Зазначений правовий висновок узгоджується з усталеною судовою практикою Верховного Суду, який постійно та послідовно дотримується позиції, що вирішуючи спір, суд має перевірити наявність в особи, яка звертається з позовом, порушеного права чи охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано цей позов, з`ясувати, в чому полягає порушення цих прав та інтересів. При цьому, відсутність факту порушення права особи є підставою для відмови в позові, оскільки саме порушене (оспорюване) право та інтерес підлягають захисту (постанови Верховного Суду від 11.06.2019 року у справі №920/1316/14, від 25.04.2018 року у справі №910/16955/17, від 13.03.2018 року №911/494/17, від 05.10.2021 року у справі №920/754/19 та інші).
Під час розгляду справи судом першої інстанції та під час апеляційного перегляду справи такі обставини не встановлені і ТОВ "Несторг" не зазначались.
Статтею 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Абзацом 3 ст.8  визначено, що норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
За змістом положень ст. 55 Конституції України кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно із ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Вказаними нормами матеріального права визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить, як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права способам, що встановлені чинним законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, суд повинен виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить, як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обгрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких грунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Отже, обраний позивачем спосіб захисту має бути направлений на припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення, відповідати матеріально-правовим способам захисту права.
Тобто, спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
У даній справі ТОВ"Несторг" обрав способом захисту своїх прав, зокрема, визнання недійсним правочину, вчиненого з порушенням порядку підготовки та проведення аукціону. Тобто заявником ініційовано спір відносно реалізації предмету іпотеки, наданого в забезпечення виконання зобов ’язань перед АТ "Укрексімбанк".
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатись не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (п 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 року у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158гс18)). Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту прав чи інтересу, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення.
Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані , зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 року у справі № 338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 року у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 20.01.2019 року у справі №569/17272/15-ц (провадження №14- 338цс18).
Отже,  вимоги ТОВ "Несторг", викладені в поданій 12.10.2021 року господарському суду у даній справі заяві,  не відповідають змісту порушеного права та наслідкам, які потягло за собою ймовірне порушення права позивача.
Аналогічний висновок суду першої інстанції щодо цього є законним та обгрунтованим.
          Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Згідно ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.  Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів вважає також необхідним зазначити, що згідно ч. 1  ст. 9 Конституції України   та   Закону України від 17.07.1997 року № 475/97-ВР про ратифікацію  Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції,   Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV   (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
          Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
          У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
                 З огляду на вищевикладені мотиви суду апеляційної інстанції щодо обгрунтованості правової позиції скаржника, колегія суддів не надає оцінку іншим доводам апеляційної скарги, оскільки є встановленим, що позивач не довів порушення його прав та законних інтересів і вказане є підставою для відмови в задоволенні позову, що вірно визначено судом в оскаржуваному рішенні.
   Висновки ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 року    у справі  № 904/10293/17 апелянт не спростував. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
                Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
          Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 07.12.2021 року у справі № 904/10293/17 залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст  складено  23.06.2022 року.

          Головуючий суддя                                                  Т.А.Верхогляд
          
          Суддя                                                                      Л.М. Білецька

          Суддя                                                                      Ю.Б. Парусніков