ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2022 року
м. Київ
Справа № 467/675/21
Провадження № 51 – 579 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12020150130000292 від 01 серпня 2020 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хатинич Ганцевицького району Брестської області, Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,   
за ст. 309 ч. 3, ст. 310 ч. 2 КК України,  та щодо 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Хатинич Ганцевицького району Брестської області, Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, зареєстрованого за адресою:        АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 309 ч. 3, ст. 310 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 вересня 2021 року засуджено ОСОБА_6 :
-          за ст. 309 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-          за ст. 310 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 за період з 23 червня 2021 року по 29 червня 2021 року включно.
До набрання цим вироком законної сили ОСОБА_6 залишено без зміни запобіжний захід у виді застави та продовжено на цей же період дію обов`язків, передбачених ст. 194 ч. 5 КПК України. 
Після набрання вироком законної сили вказано заставу повернути заставодавцю.
Цим же вироком засуджено  ОСОБА_7 за: 
-          за ст. 309 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-          за ст. 310 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено        ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.
Відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 23 червня 2021 року по 25 червня 2021 року включно.
До набрання цим вироком законної сили ОСОБА_7 залишено без зміни запобіжний захід у виді застави та продовжено на цей же період дію обов`язків, передбачених                ст. 194 ч. 5 КПК України. 
Після набрання вироком законної сили вказано заставу повернути заставодавцю.
Стягнуто із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 4 567 грн. 60 коп., а саме: по 2 288 грн. 30 коп. із кожного.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області від 04 серпня 2020 року, на речові докази та прийнято рішення щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Суд визнав доведеним, що у невстановлені в ході досудового розслідування час та місці у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду конопель, а так само на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу без мети збуту.
Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду конопель, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, умисно, на присадибній ділянці, що розташована по АДРЕСА_3 , до якої вони мали вільний доступ, заздалегідь підготувавши ділянку ґрунту, незаконно посіяли насіння рослин роду конопель та в подальшому, знищуючи бур`ян, здійснюючи підв`язування та полив рослин водою, незаконно виростили 69 рослин роду конопель.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, діючи за попередньою змовою між собою, умисно, не маючи мети збуту, для особистого вживання, зірвали вирощені ними на присадибній ділянці, що розташована по АДРЕСА_3 , рослини роду конопель, тим самим незаконно придбали в особливо великому розмірі особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, обіг якого заборонено, загальною вагою 6 326,932 грам в перерахунку на висушену речовину, який незаконно зберігали до 01 серпня 2021 року в житловому будинку, господарській споруді та прилеглій до них території по АДРЕСА_3 .
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора Арбузинського відділу Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо           ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що звільнення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням кожного відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон, який не підлягає застосуванню, через безпідставне застосування ст. 75 КК України. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не провів належного аналізу та не надав об`єктивної оцінки сукупності обставин, що характеризують особи обвинувачених і не дав належної оцінки доводам прокурора про те, що розмір вилученого у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наркотичного засобу значно перевищує розмір, необхідний для кваліфікації дій винних за ст. 309 ч. 3 КК України, що може свідчити про підвищену суспільну небезпечність діяння засуджених. За таких обставин вважає, що апеляційний суд не обґрунтував свій висновок щодо можливості застосування до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 412, 413, 414, 419 КПК України та підлягає скасуванню. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 3, ст. 310 ч. 2                КК України кожного та правильність кваліфікації їх дій у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається зі змісту вироку, при призначенні  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень (злочинів), особи винних та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні – прокурор Арбузинського відділу Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_9 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та застосування до них ст. 75 КК України, оскаржив його в апеляційному порядку до Миколаївського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу. 
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинувачених, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. 
Прокурор в апеляційній скарзі зазначав, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, переконливих доводів на підтвердження можливості виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства не навів та не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 і      ОСОБА_7 без відбування покарання.      
Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги про необґрунтованість вироку в частині застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, прокурор вказував, що суд першої інстанції не врахував предмету злочинних дій, яким були особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великому розмірі, понад 6 кг, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного ними кримінального правопорушення.    
Крім цього, прокурор, мотивуючи свою апеляційну скаргу щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України до обвинувачених, зазначав про те, що  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 характеризуються посередньо, не мають стійких соціальних зв`язків, будучи працездатними особами молодого віку офіційно не працевлаштовані, а на території України перебувають з порушенням закону, що унеможливлює органу пробації контролювати виконання ними вимог ст.ст. 75, 76 КК України. 
Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував. 
З врахуванням наведеного, призначене засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а касаційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами                                   ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими і засуджено, призначене кожному з них покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3